É extremamente comum que estados e municípios discutam na justiça quem deve cobrar imposto sobre determinadas atividades.
Isso porque, ainda que o Código Tributário Nacional e outras leis esparsas delimitem as atividades e seus respectivos tributos, constantemente surgem novas ocupações que precisam se encaixar a uma definição legal. E isso foi o que ocorreu com os serviços de publicidade da internet.
Acompanhe nosso artigo e entenda o que o STJ decidiu recentemente sobre o tema.
A atividade de comunicação e a disputa entre estados e municípios
Nos termos do art. 2º, III da Lei Complementar n. 87/1996, o ICMS incide sobre as “prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.
Com isso, se torna ampla a questão sobre quais atividades de comunicação haverá a incidência de ICMS. Como esta lei tem 26 anos, na época não existiam serviços de publicidade vinculados na internet.
Os anúncios em páginas de internet podem ser anúncios publicitários vinculados em redes sociais, sites e afins, que são diferentes dos anúncios que existiam na época da criação da lei, que se baseavam na TV, rádios, jornais e revistas.
Em decisão proferida pelo ministro Gurgel Faria, foi decidido que a publicidade veiculada na internet é considerada como serviço de valor adicionado, de acordo com o que preceitua o art. 61 da Lei n. 9.472/1997 e, portanto, há a incidência de ISS.
Como o contribuinte deve fazer o recolhimento a partir de agora?
A decisão do STJ foi de grande valia para empresas de publicidade que atuam com anúncios na internet.
Isso porque o ISS tem alíquota inferior ao ICMS. Como o ISS é de competência municipal, a alíquota varia de cidade a cidade, enquanto o ICMS é cobrado pelos estados e pode chegar até 25% sobre o serviço, como é o caso do estado de São Paulo e 18%, no estado do Rio de Janeiro.
A título de comparação, o ISS nas capitais dos referidos estados tem alíquota máxima de 5%.
O que diz a jurisprudência?
Vejamos o que entendeu o STJ sobre o tema em comento.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. ICMS-COMUNICAÇÃO. DIREITO PRIVADO. CONCEITO. SERVIÇO DE PUBLICIDADE. VALOR ADICIONADO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Aplica-se o óbice da Súmula 284 do STF quando, por deficiência na fundamentação, o recurso especial não vem acompanhado da indicação dos dispositivos de lei federal supostamente violados pelo acórdão impugnado. 2. A legislação tributária não pode, para definir ou limitar competências tributárias, alterar a definição, o alcance e o conteúdo de institutos, conceitos e formas de direito privado (art. 110 do CTN). 3. O serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet não se confunde com o serviço de comunicação tributável pelo ICMS (art. 60 da Lei n. 9.472/1997) por configurar serviço de valor adicionado (art. 61 do mesmo diploma legal). 4. “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC n. 116/2003, incluído pela LC n. 157/2016, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”. (STF, Pleno, ADI 6.034/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 09/03/2022). 5. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AREsp n. 1.598.445/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 23/9/2022.)
Conclusão
O planejamento tributário da sua empresa é essencial para o contingenciamento de gastos. Para isso, converse com advogados e contadores especialistas no assunto.
