Aqui no blog já falamos sobre como a instituição da holding familiar como um importante instrumento para o planejamento sucessório.
E para que um planejamento seja efetivo, é preciso que sejam calculados os gastos decorrentes da transação.
Pensamos nisso, nós preparamos este artigo sobre uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela isenção do pagamento do ITBI para os casos de integralização de capital social com imóveis. Acompanhe!
O Tema 796 do Supremo Tribunal Federal
Para que o leitor entenda o que é o Tema 796, é preciso que expliquemos uma disposição constitucional e alguns termos próprios do direito societário.
O art. 156, § 2º, I da Constituição Federal determina que estão isentos do pagamento do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) as empresas que incorporarem o capital com bens imóveis.
Por incorporar (ou integralizar) o capital social se entende o depósito de valores ao caixa da empresa, no montante ao que os sócios estabelecem como valor da empresa.
Se o contrato social estabelece que o capital social, ou seja, o valor da empresa dado pelos sócios no momento da abertura, é de R$ 100 mil, os sócios devem depositar no caixa da empresa R$ 100 mil. E esse depósito poderá ser feito com bens imóveis, por exemplo.
Já o ITBI é um imposto pago aos municípios quando da venda e transmissão de bens imóveis entre pessoas físicas e jurídicas, exceto se a transmissão ocorrer em razão de morte, como as heranças.
Entendido essas disposições, passemos ao entendimento proferido pelos municípios antes do Tema 796.
Anteriormente, a jurisprudência e os municípios entendiam que o capital mencionado no art. 156, § 2º, I dizia respeito ao capital social, ainda que não houvesse menção expressa a isso.
Deste modo, coube ao STF decidir sobre a questão.
E no Recurso Extraordinário 796.376, em que uma empresa recebeu uma cobrança do município, quando tentou integralizar o capital social de R$ 24 mil com um imóvel que ultrapassava o valor de R$ 800 mil, é que o Supremo decidiu sobre o tema.
Desta decisão surgiu o Tema 796 do STF, que vem estabelecer que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Com isso, ficou decidido que só haverá imunidade de ITBI sobre o valor dos bens que preencham o valor do capital social, de modo que o montante excedente deverá receber a tributação municipal.
E como isso pode impactar no planejamento sucessório e na holding familiar?
A partir do Tema 796, o planejamento da criação da holding deverá considerar a totalidade de bens do proprietário antes de ser estabelecido o valor do capital social.
Isto porquê, caso a transferência dos imóveis não seja feita para integralizar o capital social, o instituidor da holding deverá recolher o ITBI, que poderá ser de até 3% do valor venal do bem, a depender da cidade em que o imóvel está localizado.
E isso poderá impactar bastante nas despesas para criação da empresa, principalmente se os bens imóveis forem grande parte do patrimônio do instituidor da holding.
O entendimento controverso dos municípios
Embora o Tema 796 tenha decidido sobre a imunidade do ITBI quando a incorporação do capital social for feita com imóveis, alguns municípios tem feito uma interpretação errônea do entendimento do STF.
Em nenhuma linha da decisão do STF houve a menção a qual valor do bem imóvel deveria ser utilizado para haver a isenção do ITBI.
Isso porquê, no ato da integralização, é possível que a empresa realize o ato, atribuindo ao imóvel o seu valor venal, ou atribua um valor próprio ao bem.
No entanto, alguns municípios vêm cobrando o ITBI quando a empresa realiza a integralização sob o valor declarado. A alegação das prefeituras é de que, quando há a diferença entre o valor venal e o valor declarado, deve haver a cobrança de ITBI sob esta diferença.
Porém, estas questões já chegaram ao STF, que decidiu que a imunidade do ITBI abrange a integralização com imóveis, independente da forma de declaração do valor do bem, já que esta é uma possibilidade prevista no Código Tributário Nacional.
O que diz a jurisprudência?
Ainda que seja possível a isenção do ITBI para as holdings familiares que integralizem o capital social com imóveis, é preciso que as empresas observem o prazo de três anos disposto no § 2º do art. 37 do Código Tributário Nacional.
Tal prazo estabelece que, para provar que a atividade preponderante não é imobiliária, devem ser demonstrados que, nos três anos anteriores à aquisição do imóvel utilizado para a incorporação, 50% da receita empresa não foi levantada com transações imobiliárias.
Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu um caso em que a holding não demonstrou o disposto no Código Tributário e, desta forma, foi negada a imunidade do ITBI. Vejamos.
Apelação. Ação declaratória. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Pedido de reconhecimento de não incidência. Art. 156, § 2º, I, da CF. Município que alega se tratar de uma holding familiar voltada à gestão de bens imóveis e que, por isso, não faz jus à imunidade tributária sobre a conferência de bens ao seu capital social. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Afastamento da preliminar de inépcia da petição inicial por ausência de juntada de suposto documento essencial, eis que as informações constantes das matrículas dos imóveis podem ser obtidas pelo Município, estão descritas no contrato social acostado aos autos e deverão ser apresentadas oportunamente. Mérito. Necessidade do decurso do prazo de três anos previstos no § 2º do art. 37 do CTN para que se afaste ou não a imunidade condicionada. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10023064120198260136 SP 1002306-41.2019.8.26.0136, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 30/04/2021, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/04/2021)
Conclusão
A integralização do capital social de uma holding deve ser feita, sobretudo, com o acompanhamento de um advogado especialista no assunto.
É este profissional que verificará se estão presentes todos os requisitos dispostos em lei.
Por isso, sempre consulte seu advogado!
