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Declare por escritura pública como deseja ser tratado por médicos e hospitais quando não puder expressar a sua vontade – Testamento vital

Pense na seguinte situação: você sofreu um acidente que te deixou debilitado e, por isso, precisará de tratamentos invasivos para continuar a sua vida. Sem estes tratamentos, você irá falecer mais rápido, de forma natural. No entanto, estes tratamentos poderão te causar mais sofrimento.

Assim, sua escolha seria entre continuar vivendo a partir dos tratamentos ou recusá-los, de modo que a morte se tornaria certa em um curto espaço de tempo? E mais: o que você acha que sua família iria optar?

Esta é uma questão extremamente polêmica e delicada, e que pouco é conversada entre as famílias. Mas, se a sua opção é a de afastar estes tratamentos e proteger a sua vida, saiba que existe um instrumento dentro do mundo jurídico que pode fazer valer a sua vontade: o testamento vital.

O que é o testamento vital?

O testamento vital é um documento em que o testador dispõe sobre como deseja que seja o fim da sua vida. Ele é um importante meio de proteção das vontades do indivíduo, que terá a autonomia de escolher como serão os últimos dias de sua vida.

O Código Civil não prevê este tipo de testamento, de modo que a sua existência ocorre com base na análise do direito à vida e dos entendimentos jurisprudenciais.

Neste tipo de testamento, o testador deve esclarecer se deseja receber certos tipos de tratamentos, em caso de ser acometido por alguma enfermidade, ou se não deseja receber qualquer tipo de tratamento, na hipótese de doença grave.

Vale ressaltar que o Brasil proíbe a eutanásia, de modo que o testamento vital será nulo se nele for previsto que, em caso de doença grave, deverá ocorrer a morte assistida do testador.

Como posso realizar este tipo de testamento?

Primeiro, o interessado deverá buscar um advogado e um médico. O primeiro irá redigir o documento, evitando que sejam incorridos quaisquer tipos de nulidade, e o segundo acompanhará a redação, para que estejam previstas todas as questões as quais o Conselho de Medicina ordena para este tipo de documento.

Após isso, o testador deverá registrar o documento em um Cartório de Notas, através de escritura pública, de modo a tornar efetivo o documento. A partir daí, o advogado ou uma pessoa próxima do testador deverão receber uma cópia do documento para que, em eventual situação em que o testador seja acometido por uma grave enfermidade, o corpo médico que o está tratando possa aplicar as disposições contidas no documento.

O que diz a jurisprudência?

A possibilidade de declarar a vontade sobre os tratamentos médicos aplicados através de escritura pública é uma previsão legal que auxilia na não judicialização deste processo.

Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu o caso de uma mulher que acionou o judiciário no intuito de que fossem estabelecidas as suas vontades e diretivas médicas, a serem aplicadas em eventual situação de grave e irreversível enfermidade. No entanto, a mulher não sofria de qualquer doença.

Assim, o magistrado responsável pelo caso decidiu que um processo judicial não seria o meio mais adequado de serem estabelecidas tais vontades, já que a escritura pública é o meio a ser utilizado para o caso em que questão. Vejamos.

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE. ORTOTANÁSIA. Pretensão de estabelecer limites à atuação médica no caso de situação futura de grave e irreversível enfermidade, visando o emprego de mecanismos artificiais que prolonguem o sofrimento da paciente. Sentença de extinção do processo por falta de interesse de agir. Manifestação de vontade na elaboração de testamento vital gera efeitos independentemente da chancela judicial. Jurisdição voluntária com função integrativa da vontade do interessado cabível apenas aos casos previstos em lei. Manifestação que pode ser feita por meio de cartório extrajudicial. Desnecessidade de movimentar o Judiciário apenas para atestar sua sanidade no momento da declaração de vontade. Cartório Extrajudicial pode atestar a livre e consciente manifestação de vontade e, caso queira cautela adicional, a autora poderá se valer de testemunhas e atestados médicos. Declaração do direito à ortotanásia. Autora que não sofre de qualquer doença. Pleito declaratório não pode ser utilizado em caráter genérico e abstrato. Falta de interesse de agir verificada. Precedentes. Sentença de extinção mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10009381320168260100 SP 1000938-13.2016.8.26.0100, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 10/04/2019, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/04/2019)

Conclusão

A partir do testamento vital, as vontades do testador poderão ser postas em prática em eventual acometimento de doença grave.

No entanto, além do atendimento de todas as questões burocráticas, é extremamente importante que as pessoas próximas ao testador estejam dispostas a respeitar as vontades contidas no documento, já que serão elas que terão, na maioria dos casos, contato com o corpo médico que atenderá o testador.

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Quando o idoso é vítima de fraude financeira e coloca em risco o patrimônio familiar. O que fazer?

Infelizmente, a cada dia se tornam mais comuns os casos de fraude financeira aplicada a idosos. O isolamento social, realidade vivenciada pelo mundo nesta época de pandemia gerada pelo covid-19, tem aumentado o número de casos deste tipo. A justificativa é que, neste período em que os bancos têm dado preferência ao atendimento remoto, têm crescido as formas de aplicação destes golpes. A nova tática dos criminosos é informar que agora o procedimento de verificação de dados do cliente é por telefone e em uma chamada captam os dados do idoso, como documentos pessoais, dados do cartão e senha.

Mas o que fazer se um idoso de minha família for vítima de um golpe?

O nosso ordenamento jurídico, através do Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inciso VI, prevê que é dever da prestadora de serviços reparar os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor em decorrência da falha da prestação dos serviços. Deste modo, em caso de prejuízo sofrido pelo idoso em decorrência de falha na segurança da instituição bancária, por exemplo, é possível que o banco seja responsabilizado pelo prejuízo auferido e indenize o cliente.

Um exemplo está na jurisprudência. Em um caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ APL 0020981-09.2015.8.19.0038), uma idosa foi vítima de um golpe, no qual o criminoso realizou um empréstimo consignado em seu nome e o banco efetivou a transação, posteriormente descontando os valores da conta da senhora. O desembargador do caso decidiu que estava configurado o dano material e moral contra a idosa, e determinou que o banco a indenizasse por isso.

Assim, se a fraude sofrida pelo idoso tiver relação com um banco, são grandes as chances de que tenha havido negligência por parte da instituição bancária e, em um eventual processo judicial, seja determinada a indenização do cliente.

Meios de evitar a fraude financeira

No entanto, ainda que haja caminhos para o ressarcimento em caso de golpe, ninguém deseja passar por uma situação como essa. Por isso, elencamos algumas formas de evitar que este tipo de fraude ocorra.

Será dever da família do idoso orientá-lo a desconfiar das propostas que ele recebe de qualquer desconhecido; de não abrir e-mails suspeitos e nem atender chamadas estranhas e que sejam classificadas como spam; não passar a senha e/ou dados do cartão a ninguém. Além disso, um ponto importante de orientação ao idoso é quanto às pessoas que porventura apareçam na residência com a justificativa de que são representantes do banco. As agências bancárias nunca mandam representantes até a casa dos clientes. Por fim, um meio interessante de dirimir prejuízos é distribuir as quantias em mais de um banco ou conta, no intuito de que, em caso de fraude, haja outras reservas em dinheiro.

Seguindo estes passos, não só o idoso, mas também todo o patrimônio da família poderá ficar protegido contra fraudes.

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Quando os netos tem direito a herança dos avós?

É comum que avós e netos tenham uma relação de proximidade, tantas vezes marcada pelo abandono dos genitores, quando os avós surgem como forma de suprir esta lacuna. Por isso, a dúvida que surge é: é possível que os netos tenham direito à herança dos avós? A resposta é: depende. E explicaremos melhor adiante.

Em regra, são considerados herdeiros necessários somente os descendentes, ascendentes e cônjuge. Ainda que netos sejam descendentes, eles só poderão ser considerados herdeiros necessários quando não estiverem mais vivos quaisquer descendentes diretos, ou seja, os filhos. Assim, caso um senhor tenha tido 2 filhos e 4 netos e venham a falecer os 2 filhos, a herança deste senhor será repassada diretamente aos netos, já que eles são os herdeiros necessários. Vejamos as hipóteses abarcadas pelo nosso ordenamento jurídico.

  • Avós que possuem todos os filhos e netos vivos

Quando um avô possui todos os filhos e netos vivos e vem a falecer, só terão direito à sua herança os seus filhos, não tendo direito de cotas os netos. A possibilidade de os netos terem direito à herança só é possível em caso de testamento, no qual o avô deixa a cota disponível aos netos, se assim desejar.

  • Avós que possuem filhos vivos, um filho falecido e netos vindos de todos os filhos

Nesta hipótese, quando um filho falece antes do pai, os netos atuam como representante deste herdeiro, de modo que concorrerão à herança em nome do seu genitor. Nota-se que, independentemente do número de filhos do descendente falecido, todos eles partilharão da cota do pai. Por exemplo, o avô tem 4 filhos e este filho falecido possui 5 filhos também. Os filhos do descendente falecido, juntos, terão direito a 25% dos bens do avô, totalizando 5% do patrimônio para cada neto.

  • Criança que teve a mãe morta no parto tem direito à herança dos avós maternos?

Este caso é o mesmo do item anterior, ou seja, do descendente morto e que deixa netos ao avô. Ainda que a mãe morra durante o parto, ela constará no registro do menor como sua genitora, de modo que a criança terá todos os direitos patrimoniais decorrentes da relação entre mãe e filho.

  • Bônus: criança que foi criada pelos avós como filho

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 – ECA), é vedada a adoção dos netos pelos avós. No entanto, numa recente decisão do STJ (REsp 1635649 SP), a ministra relatora do caso permitiu que a avó adotasse o neto, dada a relação de mãe e filho configurada desde o nascimento e abandono da genitora do menor. A permissão da ministra teve como fundamento a relação já configurada de mãe e filho entre as partes, mas também pela possibilidade decorrente de que o menor tivesse acesso a todos os direitos patrimoniais decorrentes da relação, como o direito à herança.

Assim, o Poder Judiciário mais uma vez vem se adequando para atender às necessidades da vida prática que não estão previstas em lei.

Ficou com alguma dúvida? Comente abaixo!

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Meu pai fez uma doação para meu irmão em vida do imóvel mais valorizado que ele tinha, posso pedir a parte do imóvel?

A doação antecipada dos bens a herdeiros é uma possibilidade prevista no ordenamento jurídico brasileiro e contempla aqueles que desejam auxiliar financeiramente um descendente ou até mesmo para evitar problemas complexos após a morte do doador.

No entanto, uma das questões mais discutidas entre os herdeiros é quanto ao valor dos bens doados em vida e a divergência dos valores doados aos demais herdeiros. Seria possível pedir parte do valor do bem doado em razão da dissidência do montante destinado a cada um?

Por exemplo, se um genitor doa em vida um imóvel no valor de R$ 500 mil para um dos filhos e o valor destinado aos outros dois filhos foi de R$ 700 mil, seria possível os outros dois herdeiros solicitarem ao herdeiro que antecipou sua herança as suas cotas correspondentes?

A resposta é sim.

No direito civil brasileiro existe o instituto da colação de herança, que permite a antecipação de herança a um herdeiro necessário. No entanto, dentro do instituto está garantido que a antecipação deve ser dentro da cota correspondente do herdeiro, ou seja, a parte doada antecipadamente deve ser a mesma destinada os demais beneficiários.

Por exemplo, se um indivíduo possui patrimônio de R$ 900 mil e possui como herdeiros necessários três filhos, cada filho terá direito a R$ 300 mil de herança. No entanto, se em vida ele doou a um filho uma cota de R$ 400 mil, este herdeiro, após a partilha, deverá devolver R$ 100 mil aos demais herdeiros. Ou, como opção, o doador em vida deverá aumentar o seu patrimônio para que, após a sua morte, a cota doada em vida seja correspondente a uma parte justa da herança. Também é possível que o doador realize um testamento e estabeleça que a doação foi correspondente à herança necessária e também como a cota disponível para testamento.

Esta regra evita que um dos herdeiros se beneficie mais em relação aos demais.

O que diz a jurisprudência?

Uma recente decisão do STJ determinou que o valor a ser considerado na abertura do inventário é o valor do bem na data da doação, e não o valor de mercado quando do início de processo de partilha.

No caso em questão, o doador havia doado um imóvel em vida, onde, na data da partilha, por ter sofrido melhorias, foi valorizado, e assim, custava um valor superior ao da data do recebimento. Deste modo, para efeitos de devolução de valores pelo beneficiário, o STJ considerou o valor estimado quando da doação. Vejamos.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. COLAÇÃO DE BENS PELO VALOR CERTO OU ESTIMADO. PROTEÇÃO DOS HERDEIROS QUE NÃO FORAM CONTEMPLADOS PELO ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA DE EVENTUAIS INFLUÊNCIAS DE ELEMENTOS EXTERNOS DE NATUREZA ECONÔMICA, TEMPORAL OU MERCADOLÓGICA. SUBSTITUIÇÃO DO CRITÉRIO LEGAL PELO CRITÉRIO DO BENEFÍCIO OU PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO A PARTIR DO VALOR DO CRÉDITO CEDIDO A PARTE DOS HERDEIROS. IMPOSSIBILIDADE. 1- Ação distribuída em 24/01/2002. Recurso especial interposto em 05/11/2014 e atribuído à Relatora em 25/08/2016. 2- O propósito recursal é definir se, para fins de colação e de partilha de bens, deve ser considerado o valor estimado do crédito resultante da venda do terreno pelo falecido à construtora e posteriormente cedido a parte dos herdeiros ou o valor dos imóveis erguidos sobre o terreno e que foram posteriormente dados em pagamento pela construtora a parte dos herdeiros. 3- O legislador civil estabeleceu critério específico e objetivo para a quantificação do valor do bem para fins de colação, a saber, o valor certo ou estimado do bem, a fim de que a doação não sofra influências de elementos externos de natureza econômica, temporal ou mercadológica que, se porventura existentes, deverão ser experimentados exclusivamente pelo donatário, não impactando o acertamento igualitário da legítima, de modo que não é possível substituir o critério legal pelo proveito ou benefício econômico representado por imóveis obtidos a partir do crédito cedido. 4- Na hipótese, o valor do crédito recebido pelo autor da herança em decorrência da venda de terreno à construtora, posteriormente cedido a parte dos herdeiros, deve ser levado à colação pelo seu valor estimado e não pelo proveito ou pelo benefício econômico representado pelos bens imóveis posteriormente escriturados em nome dos cessionários do referido crédito. 5- Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp: 1713098 RS 2015/0207361-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/05/2019, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2019)

Conclusão

O planejamento sucessório é uma excelente estratégia para que tanto o doador quanto os beneficiários possam ser menos onerados possível.

Por isso, em caso de recebimento de valores em vida, sempre consulte um advogado especialista em sucessões. Ele poderá apresentar um plano eficiente para que a doação seja feita de modo a incidir a menor tributação, além de evitar que o beneficiário seja obrigado a devolver boa parte do recebimento quando da partilha.

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A doação modal pode ser útil no planejamento sucessório?

O planejamento sucessório permite ao planejador escolher o método mais eficiente para o seu caso em concreto, a partir da análise dos bens, direitos e realidade dos herdeiros. Um dos instrumentos disponíveis é a doação modal, espécie de doação que permite ao doador estabelecer encargos e deveres ao donatário como forma de concretizar a doação. Este tipo de doação pode, inclusive, abranger a doação das cotas da holding familiar.

O que é a doação modal?

A doação modal está prevista no art. 563 do Código Civil, artigo que determina que “o donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral”. Na prática, o dono do bem realiza a doação sob a condição de que o beneficiário cumpra algum encargo ou incumbência, como o pagamento dos tributos da doação, por exemplo. Outro ponto importante é que, caso o donatário não cumpra a incumbência estabelecida, o doador poderá revogar a doação. Além disso, o encargo da doação não poderá ultrapassar o valor do bem doado, tampouco ser estabelecido em obrigação não mensurada economicamente, sob pena de declaração de nulidade. No entanto, a doação modal pode significar o adiantamento da herança, razão pela qual haverá a dupla tributação nos casos em que o bem doado for bem imóvel. Neste caso, haverá a cobrança de ITBI e ITCMD.

Vale ressaltar que os bens doados em vida devem respeitar a cota de herança de cada herdeiro, sob pena de nulidade posterior.

Qual a diferença entre doação modal e doação com reserva de usufruto?

Dada a semelhança das modalidades de doação, é comum a confusão entre a doação modal e a reserva com cláusula de usufruto. Enquanto a doação modal é feita sob a condição de cumprimento de exigências pelo doador, a doação com reserva de usufruto prevê que o doador tenha o direito de usufruir do bem doado até o fim de sua vida – ou por outro período estabelecido. Com isso, a diferença é que a cláusula com reserva de usufruto não exige do beneficiário qualquer cumprimento de exigência e, portanto, não é possível a reversão da doação, questão permitida pela doação modal.

O que diz a jurisprudência?

A condição imposta para doação deve ser determinada em contrato, principalmente no que se refere aos prazos de cumprimento. O STJ, inclusive, já decidiu que, caso o prazo não conste em contrato, é possível que o doador notifique o donatário para que este tenha tempo hábil de cumprir antes de ser revogada a doação.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DOAÇÃO COM ENCARGO. REVOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DONATÁRIO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUFICIÊNCIA. 1. Controvérsia acerca da correta interpretação do art. 562 do Código Civil, notadamente a possibilidade da utilização da notificação extrajudicial para constituir em mora o donatário acerca do descumprimento do encargo no contrato de doação modal em que não há previsão de prazo para o cumprimento da obrigação. 2. A inexecução do encargo assumido pelo donatário em face do doador como condição para a celebração da doação onerosa poderá ensejar a sua revogação. 3. Não previsto prazo determinado para o cumprimento da contraprestação, o doador, mediante notificação judicial ou extrajudicial, na forma do art. 397 do CCB, pode constituir em mora o donatário, fixando-lhe prazo para a execução do encargo, e, restando este inerte, ter-se-á por revogada a doação. 4. Doutrina acerca do tema. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp n. 1.622.377/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)

Conclusão

A doação modal é um instrumento que garante maior controle dos bens pelo doador. No entanto, é necessária uma análise apurada de todo o contexto para que não haja a dupla tributação da operação.

Por isso, consulte um advogado especialista em Planejamento Sucessório e verifique se esta modalidade é a melhor saída para o seu caso em concreto.

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Certidão de imunidade de ITBI para imóveis transferidos para a holding familiar

Dentro do planejamento sucessório, a criação de uma holding familiar é uma das alternativas para a transmissão dos bens ainda em vida. Aqui no blog já falamos sobre as vantagens da formação de uma empresa deste tipo para transferir os bens aos herdeiros. No entanto, um dos assuntos mais polêmicos dentro da criação de uma holding para fins sucessórios é a incidência de ITBI quando da transferência de imóveis em nome do proprietário para a empresa. Neste artigo falaremos sobre os principais aspectos deste tema. Acompanhe!

O que é ITBI?

O ITBI é o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, que incide nas relações de transferência de um bem imóvel de um dono para o outro. O ITBI é cobrado pelos municípios, por isso, a alíquota é determinada por estes órgãos da federação.

Como o ITBI pode incidir na transferência dos imóveis para a holding?

Como há a transferência de um bem imóvel, que deixa de ser do dono da empresa para ser da empresa propriamente dita, em tese, há a incidência do tributo. No entanto, a Constituição Federal prevê a imunidade tributária para a integralização do capital social de empresas que não sejam do ramo imobiliário.

Assim, de acordo com o art. 156, § 2º, I da Constituição Federal, não será tributada a transferência de bens imóveis quando a transmissão ocorrer para a integralização do capital social de uma empresa. Vale ressaltar que, para ser válida a imunidade, a atividade principal da empresa deve ser diversa de atividade imobiliária. No entanto, a polêmica reside a partir de uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 796376 SC). No caso em questão, uma empresa com capital social de R$ 24 mil transferiu 17 imóveis, que totalizavam o valor de R$ 802 mil. Esta ação serviu para a integralização do capital social, e a diferença teve o propósito de aumentar o capital da empresa. Porém, a prefeitura da sede da companhia contestou o ato e decidiu que sobre a diferença dos valores dos bens e do capital social deveria haver a incidência de ITBI. O caso foi para a justiça e o STF acabou por decidir que a imunidade à qual o art. 156, § 2º, I da Constituição Federal se refere diz respeito à transferência para o capital social e não para o capital da empresa, ainda que não haja diferenciação entre os termos na letra da norma. Esta decisão se torna contraditória, já que o STF acabou por estender o alcance da lei, que não diferenciou o capital mencionado entre capital social e reserva de capital.

E como essa decisão poderá afetar as holdings familiares?

Como uma holding familiar tem como um dos propósitos diminuir as custas na transmissão dos bens entre proprietário e herdeiros, esta decisão do Supremo poderá afetar de forma negativa a transferência dos bens imóveis à empresa. No entanto, uma das possíveis soluções é ajustar o valor do capital social ao valor dos bens imóveis da família.

Outro ponto importante é o cuidado sobre o valor declarado do bem que está sendo utilizado para integralizar o capital social. Algumas prefeituras, ao receber a requisição de imunidade, têm contestado o valor declarado e requerido a correção para o valor de mercado, o que acaba por alterar o valor da imunidade. Por isso, deve haver um trabalho detalhado entre os responsáveis pela empresa e os contadores para que a constituição e integralização do capital social sejam feitas de forma correta, no intuito de evitar possíveis alegações de fraude e, principalmente, a contestação sobre a imunidade tributária.

O que diz a jurisprudência?

Conforme dito anteriormente, alguns municípios têm contestado a declaração dos valores dos imóveis utilizados para integralização do capital social das empresas. Em um julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, uma empresa integralizou o seu capital social com 9 imóveis que, em sua declaração, custavam cerca de R$ 100 mil. No entanto, o município contestou a declaração, informando que estes imóveis custavam, na verdade, três vezes mais do que o declarado. Assim, a decisão do Tribunal foi pela incidência de ITBI sobre a diferença dos valores. Vejamos.

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITBI. INCORPORAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE. VALORES IRRISÓRIOS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO PELO VALOR EXCEDENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Conforme, art. 150, II, da CRFB, o fato gerador do ITBI consiste na transmissão onerosa, entre vivos, de direitos reais sobre imóveis. A Constituição Federal, no entanto, prevê a imunidade do tributo em relação à transmissão de bens decorrentes de incorporação de capital, desde que a atividade preponderante do contribuinte não seja a compra e venda desses imóveis, ou sua locação, ex vi art. 156, § 2º, I, da CRFB. Cuida-se de garantia constitucional que visa a facilitar a livre iniciativa empresarial. Todavia, como qualquer norma, não permite a incidência de abuso de direito. Conforme documentos de fls. 35/41 do processo de origem, o impetrante pretende integralizar o capital social da sociedade empresária por meio de 9 imóveis situados no Município de Niterói, declarando valores aproximados de R$ 10.000,00 por imóvel, com exceção do bem localizado no bairro de Icaraí, cujo valor declarado é de aproximadamente R$ 300.000,00. Note-se que tais quantias são notoriamente irrisórias frente ao verdadeiro valor de mercado dos bens. Nesse diapasão, verifica-se a intenção de integralizar o capital social da sociedade com imóveis que possuem valores substancialmente superiores ao declarado no contrato social, o que pode ensejar em simulação ou fraude. Sendo assim, viável a interpretação teleológica da imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, no sentido de abarcar o ITBI incidente somente quanto ao valor declarado pelo contribuinte. A questão encontra-se com repercussão geral reconhecida no RE nº. 796.376/SC, sem início de julgamento, mas com parecer favorável do PGR pela incidência do tributo no que o valor do imóvel exceder à quantia a ser integralizada no capital social. Desta forma, não se vislumbra a existência de direito líquido e certo a fundamentar a concessão da ordem. Recurso desprovido. (TJ-RJ – APL: 00474650 420178190002, Relator: Des(a). RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 09/03/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2020)

Conclusão

A imunidade tributária na transferência de bens imóveis pode ser uma boa alternativa para a criação das holdings familiares. No entanto, é preciso muita atenção quanto ao valor declarado no valor do capital social.

Por isso, em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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O inventário só tem investimentos. Como é calculado o imposto? Qual é a base de cálculo?

Um processo de inventário costuma levar um tempo considerável em razão da quantidade de bens que o falecido pode deixar, o que gera a necessidade de levantamento de documentação comprobatória e todos os demais passos necessários para o processo.

No entanto, é possível que, em vida, o de cujus tenha optado por deixar rendimentos somente em investimentos. Neste caso, como será calculado o imposto por transmissão? Outro aspecto importante: qual é a base de cálculo a ser utilizada: o valor dos investimentos no dia da morte ou da data da abertura do inventário?

Tais dúvidas são comuns em razão da volatilidade dos investimentos, que têm seus valores variados conforme os ânimos da Bolsa de Valores.

A resposta para tais questões é: independente se os bens deixados foram exclusivamente compostos por investimentos ou se existem bens móveis e imóveis, os impostos são calculados de acordo com o valor venal do bem ou, caso seja dinheiro em espécie, será o valor total do montante.

Agora, a questão que fica é: qual é o valor venal de investimentos? Grande parte dos estados tem adotado o entendimento de que a base de cálculo para tributação de investimentos é o valor das aplicações na data do falecimento do de cujus.

A utilização do valor dos investimentos na data do falecimento implica na seguinte questão: em caso de valorização ou desvalorização destas aplicações no decorrer do inventário, o valor de recolhimento do tributo continua o mesmo. Em outras palavras, se na data da morte do de cujus os investimentos valiam R$ 500 mil e, ao final do processo, que é quando há a partilha entre os herdeiros, tais aplicações passaram a valer R$ 750 mil, o valor do imposto a ser recolhido será calculado sobre os R$ 500 mil, e não sobre o novo valor.

O que diz a jurisprudência?

Em um recente julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, os herdeiros, durante o decorrer do inventário, solicitaram o levantamento de valores do espólio para o pagamento de dívidas decorrentes da manutenção das ações e investimentos do de cujus. O juiz, em 2ª instância, concedeu o pedido e permitiu que fossem transferidos os valores aos herdeiros.

Tal decisão, ainda que não se relacione diretamente com o cálculo do imposto, abre precedente para outro aspecto importante dos inventários: a questão do pagamento dos tributos no decorrer do processo. Como os valores costumam ser altos e devem ser pagos pelos herdeiros, solicitar o respectivo levantamento no decorrer do processo pode facilitar a vida dos sucessores. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO PEDIDO DE LEVANTAMENTO DE VALORES PARA PAGAMENTO DE CONSULTOR PARA REALOCAÇÃO DE INVESTIMENTOS DESPESA REALIZADA COM A FINALIDADE DE CONSERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO.LEVANTAMENTO DE VALORES ADMISSÍVEL – CPC 619, IV INTELIGÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de levantamento de valores, em inventário. Alega a agravante: a) todos os herdeiros concordaram com o levantamento do valor necessário ao pagamento da última parcela dos honorários do gestor das aplicações financeiras do espólio; b) o falecido deixou elevadas quantias em aplicações financeiras que foram aplicadas com a venda da carteira de ações na bolsa; c) contou com o auxílio para a liquidação da carteira de ações e aplicação dos valores resultantes da venda, bem como, para a renovação das aplicações já́ existentes; g) a inventariante, com a concordância dos demais herdeiros, deverá ser ressarcida mediante saque da respectiva quantia diretamente da conta bancária existente em nome do de cujus; h) requereu a autorização para levantamento de R$ 83.954,98 diretamente das contas existentes no Banco do Brasil em nome do falecido. Requer o provimento do recurso para que seja determinada a expedição de alvará́ para levantamento de R$ 83.954,98 com a ressalva expressa que R$ 32.390,49. Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, “dependerá do consentimento dos herdeiros atos para alienar bens, pagar dívidas e fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio. Nesse caso, entretanto, é lícito ao juiz, mesmo havendo resistência dos herdeiros, autorizar a realização do ato”. Na hipótese, a contratação de especialista em investimentos cuida-se de despesas necessária à conservação do patrimônio. Não houve impugnação dos herdeiros, sendo adequado o levantamento dos valores para pagamento do profissional e restituição do quanto adiantado pela inventariante. 3. Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO ao recurso para autorizar o levantamento de R$ 83.954,98.

Conclusão

O conhecimento e ciência dos herdeiros sobre os bens deixados pelo falecido é de suma importância, já que possibilita a eles realizar o cálculo dos impostos e a respectiva reserva de valores paga durante a ação do inventário.

Por isso, o planejamento sucessório com advogados qualificados pode auxiliar este processo!

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Meus filhos são menores de idade. Posso fazer uma holding familiar?

Quando se fala em holding familiar e transferência de patrimônio, o que deve ser levado em conta é a transferência dos bens a todos os herdeiros, independente da forma como ocorre a relação de herança. isso para que a constituição da empresa seja efetiva e se evite possíveis ações de anulação contra as transferências.

Porém, é comum que, neste processo, os constituintes da empresa possuam herdeiros menores de idade e, ainda, com muitos anos para que seja alcançada a maioridade. Neste caso, o que fazer já que os menores de idade são considerados incapazes perante o ordenamento jurídico? É possível constituir a holding familiar mesmo tendo herdeiros menores?

A resposta é sim. Isto porque o Código Civil, em seu art. 974, caput, prevê que “poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança”. Deste modo, o menor poderá ser sócio da empresa com a condição de que os seus responsáveis o representem nas ações da companhia.

Assim, o que se vê quando se fala em holdings familiares é que os pais criam a empresa, doam as cotas aos filhos e respondem por elas, já que o beneficiário da parcela ainda é menor e os pais têm o dever de representá-los enquanto não atingida a maioridade.

Dos cuidados em manter o menor como sócio da holding

Ainda que seja plenamente possível que os filhos menores sejam sócios da holding, existem algumas regras que precisam ser levadas em consideração, sob pena de ser anulada a constituição da empresa.

A primeira diz respeito à impossibilidade de o menor ser administrador da sociedade, pois a atividade do administrador da empresa é personalíssima, ou seja, só poderá ser exercida de fato por quem é nomeado, e não ser repassada a terceiros.

Outro aspecto relevante é a integralização do capital social. Segundo o Código Civil, não poderá um menor ser sócio da empresa sem que o capital social seja integralizado. Esta regra foi estabelecida no intuito de resguardar o patrimônio do menor, pois, nos casos em que o capital social não foi integralizado, todos os sócios respondem pelos atos da empresa, independente da proporção de suas cotas.

Por fim, a terceira regra principal é quanto à idade do menor e suas ações dentro da empresa. Quando o menor possuir menos de 16 anos, os seus pais ou representantes legais devem representá-lo na empresa. Caso ele possua 16 ou 17 anos, poderá assinar os atos, contanto que o seu responsável o assista.

O que diz a jurisprudência?

Ao transferir as cotas aos filhos menores, os pais devem ter consciência de que a sua administração será feita por seus representantes em conjunto, ou seja, se os filhos possuírem pai e mãe vivos, ambos serão responsáveis por deliberar a respeito das cotas da empresa.

Em um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, um casal constituiu uma holding familiar e transferiu todos as cotas aos seus 3 herdeiros, todos eles com menos de 18 anos. No entanto, este casal iniciou um processo de divórcio, de modo que a administração das cotas continuaram sendo dos dois, já que ambos eram representantes das menores, únicas sócias da empresa.

Em razão da divergência do casal sobre a administração dos bens, o juiz determinou a nomeação de um cogestor, no intuito de que este realize a fiscalização dos atos de administração de ambos os genitores das sócias. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. Indeferimento. Pretensão de que as acionistas menores sejam representadas pela genitora em todas as deliberações societárias. Administração e usufruto dos bens que decorrem do exercício do poder familiar. Inteligência do artigo 1.689 do Código Civil. Nomeação de cogestor, com poderes de fiscalização. Hipótese excepcional configurada, em razão do claro conflito de interesses entre os litigantes, que enfrentam divórcio litigioso. Pleito de bloqueio dos bens da sociedade. Impossibilidade. Constrição que inviabilizaria o próprio exercício da atividade. Ausência de demonstração de atos de má gestão. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. […] Portanto, dada a administração isolada do agravado, não se olvida que a recorrente está sendo tolhida do seu direito de administrar e usufruir dos bens das menores, conforme lhe confere o artigo 1.689 do Código Civil. Assim, como compete aos genitores, em conjunto, a representação das acionistas menores nas deliberações sociais da companhia, de rigor o provimento do recurso, neste particular. 6. De mais a mais, é sabido que o princípio norteador das ações que versem sobre administração de sociedades deve ser o da intervenção mínima, de modo que, apenas em situações excepcionais, nas quais os mecanismos de deliberações internas não sejam capazes de solucionar a controvérsia, é que cumpre ao Poder Judiciário intervir. Em suma, o recurso comporta parcial provimento a fim de determinar que as sócias menores continuem sendo representadas por sua genitora, em todas as deliberações societárias, em conjunto com o genitor, bem como para que seja nomeado um cogestor, com poderes de fiscalização, tal como postulada pelas requerentes. (TJ-SP – AI: 22189418220208260000 SP 2218941-82.2020.8.26.0000, Relator: AZUMA NISHI, Data de Julgamento: 26/11/2020, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 27/11/2020)

Conclusão

A possibilidade de instituir os filhos menores como sócios da holding familiar requerer atenção, principalmente se este filho possuir um genitor fora da empresa. Isto porque este genitor terá voz na holding, à medida que será representante do seu filho.

Por isso, em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Morte e Doação) – como é calculado quando o bem a partilhar é um imóvel? Quem paga o imposto?

Uma das maiores dúvidas entre os herdeiros é quanto ao pagamento de impostos no processo de inventário. Ainda que seja possível o recolhimento de Imposto de Renda após a partilha, no processo de inventário o imposto recolhido é o ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Morte e Doação, tributo recolhido pelo Estado onde está localizado o bem.

No entanto, quando o bem deixado pelo falecido é um imóvel, como é realizado o cálculo do imposto? É cabido aos herdeiros realizar o recolhimento dos tributos?

Como o ITCMD é recolhido pelos Estados, são estes entes federativos que estabelecem as regras para o cálculo. Ainda que o Código Tributário estabeleça que a base de cálculo do imposto seja o valor venal do imóvel, os Estados têm autonomia para determinar qual base será utilizada para a cobrança do tributo.

Utilizaremos como exemplo os Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro.

Em São Paulo, o inventariante deverá preencher a declaração de ITCMD no site da Secretaria de Fazenda do Estado, tendo como base o valor venal do imóvel. Tal valor pode ser obtido através da consulta com o poder municipal de onde está localizado o bem.

A alíquota cobrada pelo estado paulista é de 4% sobre o valor venal que acima de 2.500 UFESPs (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo), que em 2021 correspondia a R$ 29,09. Assim, os imóveis que possuem valor venal abaixo de R$ 72.725,00 estão isentos do recolhimento de ITCMD.

Quanto ao Estado do Rio de Janeiro, a base de cálculo é feita sobre o valor real do imóvel, qual seja o valor corrente de mercado. No processo de inventário, os herdeiros atribuem um valor de mercado ao imóvel e, posteriormente, a Fazenda Pública emite parecer concordando ou não. Caso haja discordância, há correção pelo órgão, correção esta cabível de impugnação. Na hipótese de concordância pela Fazenda, é aplicada a alíquota corresponde.

Já no estado fluminense, a alíquota de ITCMD é variável conforme o valor de mercado do bem. Por exemplo, caso a morte do proprietário do bem tenha ocorrido antes de 28/03/2016, a alíquota cobrada é de 4%, independente do valor do imóvel. Se a morte ocorreu entre 29/03/2016 e 31/12/2017, a alíquota será de 4,5% se o imóvel tem valor até 400.000 UFIR-RJ, ou de 5% acima de 400.000 UFIR-RJ. Já se o falecimento se deu entre 01/01/2018 e 10/04/2018, será de 4% para imóveis de até 70.000 UFIR-RJ, 4,5% entre 70.000 e 400.000 UFIR-RJ e 5% acima de 400.000 UFIR-RJ.

Atualmente, a regra vigente para o falecimento dos proprietários ocorrido a partir de 11/04/2018 a alíquota é de 4% para imóveis com valor de até 70.000 UFIR-RJ, 4,5% para valor entre 70.000 e 100.000 UFIR-RJ, 5% entre 100.000 e 200.000 UFIR-RJ, 6% entre 200.000 e 300.000 UFIR-RJ, 7% entre 300.000 e 400.000 UFIR-RJ e 8% para 400.000 UFIR-RJ em diante. Vale ressaltar que em 2021, uma UFIR-RJ correspondia a R$ 3,7043.

Por fim, o dever de pagamento do ITCMD é dos beneficiários do imóvel, de modo que, caso algum herdeiro renuncie ao seu direito de receber a cota do imóvel, estará isento de recolher o tributo.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões atinentes à exigência do ITCMD é quanto ao momento da cobrança. Em razão do que dispõe o Código de Processo Civil, o STJ vem entendendo que a exigência do ITCMD pelo Estado só poderá ser feita após a certificação do trânsito em julgado da ação de inventário, já que somente após o término da ação é que poderão ser reconhecidos os direitos dos sucessores.

Vejamos uma recente decisão do STJ que elucida o tema.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ITCMD. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA QUE POSSUI FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que não há como se exigir o ITCMD antes do reconhecimento judicial dos direitos dos sucessores, seja no arrolamento sumário ou no comum, tendo em vista as características peculiares da transmissão causa mortis. 4. O regime do ITCMD revela, portanto, que apenas com a prolação da sentença de homologação da partilha é possível identificar perfeitamente os aspectos material, pessoal e quantitativo da hipótese normativa, tornando possível a realização do lançamento. 6. O art. 659, § 2º, do atual CPC prescreve que basta a certificação do trânsito em julgado da decisão judicial referente à partilha dos bens para a expedição dos alvarás competentes, reservando-se a intimação da Fazenda Pública para momento posterior, a fim de que promova administrativamente o lançamento dos tributos pertinentes, os quais não serão objeto de discussão e/ou lançamento no arrolamento de bens. 7. O Tribunal distrital conferiu interpretação literal para aplicar a regra do art. 659, § 2º, do CPC de 2015, afirmando que o aparente conflito com o art. 192 do CTN e com o art. 31 da LEF se resolve segundo o critério cronológico (lei posterior revoga a anterior), particularmente com base na premissa de que a norma do Código Tributário Nacional versa sobre Direito Processual, não reservado ao campo da Lei Complementar (art. 146, III, da CF/1988), razão pela qual não há inconstitucionalidade no tratamento conferido pelo atual CPC. 9. Agravo conhecido, para conhecer do Recurso Especial e negar-lhe provimento. (STJ – AREsp: 1472189 DF 2019/008055-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 01/10/2019, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2019 RET vol. 131 p.129).

Conclusão

O recolhimento de ITCMD pode causar algumas dúvidas devido à mudança de regras entre os Estados Federativos. Vale ressaltar que, ainda que o processo de inventário seja aberto em um Estado, as regras do ITCMD serão aplicadas de acordo com a localização do imóvel, de modo que, caso o falecido tenha deixado imóveis em diversos estados do Brasil, o recolhimento do tributo será variável conforme o local em que se encontra o bem.

Na dúvida, consulte um advogado especialista!

 

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Nas doações com reserva de usufruto tenho que pagar ITCMD?

Entre as formas de realizar o planejamento sucessório, uma das mais efetivas e conhecidas é a doação com reserva de usufruto. Porém, um dos problemas que os doadores podem encontrar é o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, o ITCMD.

Neste artigo trataremos sobre os principais aspectos da cobrança deste imposto na doação com reserva de usufruto. Acompanhe!

O que é doação com reserva de usufruto?

A doação com reserva de usufruto é uma transação em que o proprietário de um bem doa a um terceiro, impondo a condição de que o doador ou até um terceiro possa usufruir do bem enquanto estiver vivo. Deste modo, este tipo de doação pode ser interessante para o planejamento sucessório, pois permite que o dono do patrimônio doe os bens aos herdeiros e continue usufruindo dos objetos. E, por usufruir entende-se que o usufrutuário poderá utilizar, retirar os frutos, emprestar, etc., sendo vedada a venda.

Quem deve realizar o pagamento?

O pagamento do ITCMD deve ser feito pelo doador do bem, ainda que o beneficiário vire proprietário do bem e passe a arcar com as demais obrigações, como o IPTU, por exemplo.

Quando deve ser feito o pagamento?

Como o ITCMD é um imposto de competência estadual, o momento do pagamento varia de estado para estado. No caso do estado de São Paulo, por exemplo, no momento da doação é recolhido 2/3 do valor do ITCMD, e a parcela restante (1/3), é paga na extinção do usufruto. Já no estado do Rio de Janeiro, desde 2015 o pagamento do ITCMD é pago no momento da doação.

Por extinção de usufruto entende-se o momento em que o usufrutuário deixa de ter direito de usufruir do bem, o que, na maioria das vezes, ocorre no momento da morte do usufrutuário.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que o recolhimento do ITCMD seja intrínseco à doação com reserva de usufruto, cada estado poderá estabelecer as regras de cobrança. No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, havia uma regra instituída em 1989 que determinava que o pagamento do ITCMD deveria ser feito 50% na doação e 50% na extinção do usufruto. Porém, em 2016 houve a mudança da lei e passou a ser devida a totalidade do ITCMD no momento da doação.

Desde modo, as doações que feitas na vigência da lei de 1989 e encerradas a partir de 2016 ficaram isentas do pagamento da 2ª parcela do ITCMD, como é o caso deste julgado do TJRJ. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EXTINÇÃO DE USUFRUTO PELA MORTE DO USUFRUTUÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO – ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA. Sentença de procedência declarando a nulidade do débito de ITD lançado em razão da extinção de usufruto em favor das autoras. Apelação do réu. A doação de imóvel com reserva de usufruto foi instituída em 03/02/2006, na vigência da Lei Estadual nº 1.427/89 que determinava o pagamento de 50% do ITD por ocasião da doação e instituição do usufruto, sendo devidos os 50% remanescentes quando da extinção do usufruto. Posteriormente, entrou em vigor a Lei Estadual nº 7.174/2015, que dispõe sobre o mesmo imposto e revoga a Lei Estadual nº 1.427/89, a partir de 01/07/2016, prevendo no art. 7º a não incidência do ITD na extinção de usufruto. Usufrutuária supérstite falecida em 19/08/2016, na vigência da Lei Estadual 7.174/15. O artigo 42, da referida lei que prevê a obrigatoriedade de pagamento da segunda parcela do imposto, em complemento à primeira, foi declarado inconstitucional. O lançamento do imposto ocorre na data do fato gerador da obrigação tributária, no caso em tela, à data do óbito da usufrutuária supérstite, não havendo que se falar em tributação. Ademais, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento no sentido da inexigibilidade do Imposto de Transmissão por Causa Mortis ou Doação – ITCMD quando da extinção do usufruto por não ocorrer neste fato a transmissão de propriedade do imóvel, mas mera consolidação do domínio na pessoa do nu-proprietário. Sentença mantida. (TJ-RJ – APL: 01313671820188190001, Relator: Des(a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, Data de Julgamento: 24/02/2021, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/03/2021)

Conclusão

A reserva de usufruto pode ser um excelente instrumento do planejamento sucessório. E, por isso, o pagamento de impostos também deve ser incluído neste plano.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado!