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Meu pai fez uma doação para meu irmão em vida do imóvel mais valorizado que ele tinha, posso pedir a parte do imóvel?

A doação antecipada dos bens a herdeiros é uma possibilidade prevista no ordenamento jurídico brasileiro e contempla aqueles que desejam auxiliar financeiramente um descendente ou até mesmo para evitar problemas complexos após a morte do doador.

No entanto, uma das questões mais discutidas entre os herdeiros é quanto ao valor dos bens doados em vida e a divergência dos valores doados aos demais herdeiros. Seria possível pedir parte do valor do bem doado em razão da dissidência do montante destinado a cada um?

Por exemplo, se um genitor doa em vida um imóvel no valor de R$ 500 mil para um dos filhos e o valor destinado aos outros dois filhos foi de R$ 700 mil, seria possível os outros dois herdeiros solicitarem ao herdeiro que antecipou sua herança as suas cotas correspondentes?

A resposta é sim.

No direito civil brasileiro existe o instituto da colação de herança, que permite a antecipação de herança a um herdeiro necessário. No entanto, dentro do instituto está garantido que a antecipação deve ser dentro da cota correspondente do herdeiro, ou seja, a parte doada antecipadamente deve ser a mesma destinada os demais beneficiários.

Por exemplo, se um indivíduo possui patrimônio de R$ 900 mil e possui como herdeiros necessários três filhos, cada filho terá direito a R$ 300 mil de herança. No entanto, se em vida ele doou a um filho uma cota de R$ 400 mil, este herdeiro, após a partilha, deverá devolver R$ 100 mil aos demais herdeiros. Ou, como opção, o doador em vida deverá aumentar o seu patrimônio para que, após a sua morte, a cota doada em vida seja correspondente a uma parte justa da herança. Também é possível que o doador realize um testamento e estabeleça que a doação foi correspondente à herança necessária e também como a cota disponível para testamento.

Esta regra evita que um dos herdeiros se beneficie mais em relação aos demais.

O que diz a jurisprudência?

Uma recente decisão do STJ determinou que o valor a ser considerado na abertura do inventário é o valor do bem na data da doação, e não o valor de mercado quando do início de processo de partilha.

No caso em questão, o doador havia doado um imóvel em vida, onde, na data da partilha, por ter sofrido melhorias, foi valorizado, e assim, custava um valor superior ao da data do recebimento. Deste modo, para efeitos de devolução de valores pelo beneficiário, o STJ considerou o valor estimado quando da doação. Vejamos.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. COLAÇÃO DE BENS PELO VALOR CERTO OU ESTIMADO. PROTEÇÃO DOS HERDEIROS QUE NÃO FORAM CONTEMPLADOS PELO ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA DE EVENTUAIS INFLUÊNCIAS DE ELEMENTOS EXTERNOS DE NATUREZA ECONÔMICA, TEMPORAL OU MERCADOLÓGICA. SUBSTITUIÇÃO DO CRITÉRIO LEGAL PELO CRITÉRIO DO BENEFÍCIO OU PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO A PARTIR DO VALOR DO CRÉDITO CEDIDO A PARTE DOS HERDEIROS. IMPOSSIBILIDADE. 1- Ação distribuída em 24/01/2002. Recurso especial interposto em 05/11/2014 e atribuído à Relatora em 25/08/2016. 2- O propósito recursal é definir se, para fins de colação e de partilha de bens, deve ser considerado o valor estimado do crédito resultante da venda do terreno pelo falecido à construtora e posteriormente cedido a parte dos herdeiros ou o valor dos imóveis erguidos sobre o terreno e que foram posteriormente dados em pagamento pela construtora a parte dos herdeiros. 3- O legislador civil estabeleceu critério específico e objetivo para a quantificação do valor do bem para fins de colação, a saber, o valor certo ou estimado do bem, a fim de que a doação não sofra influências de elementos externos de natureza econômica, temporal ou mercadológica que, se porventura existentes, deverão ser experimentados exclusivamente pelo donatário, não impactando o acertamento igualitário da legítima, de modo que não é possível substituir o critério legal pelo proveito ou benefício econômico representado por imóveis obtidos a partir do crédito cedido. 4- Na hipótese, o valor do crédito recebido pelo autor da herança em decorrência da venda de terreno à construtora, posteriormente cedido a parte dos herdeiros, deve ser levado à colação pelo seu valor estimado e não pelo proveito ou pelo benefício econômico representado pelos bens imóveis posteriormente escriturados em nome dos cessionários do referido crédito. 5- Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp: 1713098 RS 2015/0207361-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/05/2019, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2019)

Conclusão

O planejamento sucessório é uma excelente estratégia para que tanto o doador quanto os beneficiários possam ser menos onerados possível.

Por isso, em caso de recebimento de valores em vida, sempre consulte um advogado especialista em sucessões. Ele poderá apresentar um plano eficiente para que a doação seja feita de modo a incidir a menor tributação, além de evitar que o beneficiário seja obrigado a devolver boa parte do recebimento quando da partilha.

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A doação modal pode ser útil no planejamento sucessório?

O planejamento sucessório permite ao planejador escolher o método mais eficiente para o seu caso em concreto, a partir da análise dos bens, direitos e realidade dos herdeiros. Um dos instrumentos disponíveis é a doação modal, espécie de doação que permite ao doador estabelecer encargos e deveres ao donatário como forma de concretizar a doação. Este tipo de doação pode, inclusive, abranger a doação das cotas da holding familiar.

O que é a doação modal?

A doação modal está prevista no art. 563 do Código Civil, artigo que determina que “o donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral”. Na prática, o dono do bem realiza a doação sob a condição de que o beneficiário cumpra algum encargo ou incumbência, como o pagamento dos tributos da doação, por exemplo. Outro ponto importante é que, caso o donatário não cumpra a incumbência estabelecida, o doador poderá revogar a doação. Além disso, o encargo da doação não poderá ultrapassar o valor do bem doado, tampouco ser estabelecido em obrigação não mensurada economicamente, sob pena de declaração de nulidade. No entanto, a doação modal pode significar o adiantamento da herança, razão pela qual haverá a dupla tributação nos casos em que o bem doado for bem imóvel. Neste caso, haverá a cobrança de ITBI e ITCMD.

Vale ressaltar que os bens doados em vida devem respeitar a cota de herança de cada herdeiro, sob pena de nulidade posterior.

Qual a diferença entre doação modal e doação com reserva de usufruto?

Dada a semelhança das modalidades de doação, é comum a confusão entre a doação modal e a reserva com cláusula de usufruto. Enquanto a doação modal é feita sob a condição de cumprimento de exigências pelo doador, a doação com reserva de usufruto prevê que o doador tenha o direito de usufruir do bem doado até o fim de sua vida – ou por outro período estabelecido. Com isso, a diferença é que a cláusula com reserva de usufruto não exige do beneficiário qualquer cumprimento de exigência e, portanto, não é possível a reversão da doação, questão permitida pela doação modal.

O que diz a jurisprudência?

A condição imposta para doação deve ser determinada em contrato, principalmente no que se refere aos prazos de cumprimento. O STJ, inclusive, já decidiu que, caso o prazo não conste em contrato, é possível que o doador notifique o donatário para que este tenha tempo hábil de cumprir antes de ser revogada a doação.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DOAÇÃO COM ENCARGO. REVOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DONATÁRIO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUFICIÊNCIA. 1. Controvérsia acerca da correta interpretação do art. 562 do Código Civil, notadamente a possibilidade da utilização da notificação extrajudicial para constituir em mora o donatário acerca do descumprimento do encargo no contrato de doação modal em que não há previsão de prazo para o cumprimento da obrigação. 2. A inexecução do encargo assumido pelo donatário em face do doador como condição para a celebração da doação onerosa poderá ensejar a sua revogação. 3. Não previsto prazo determinado para o cumprimento da contraprestação, o doador, mediante notificação judicial ou extrajudicial, na forma do art. 397 do CCB, pode constituir em mora o donatário, fixando-lhe prazo para a execução do encargo, e, restando este inerte, ter-se-á por revogada a doação. 4. Doutrina acerca do tema. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp n. 1.622.377/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 14/12/2018.)

Conclusão

A doação modal é um instrumento que garante maior controle dos bens pelo doador. No entanto, é necessária uma análise apurada de todo o contexto para que não haja a dupla tributação da operação.

Por isso, consulte um advogado especialista em Planejamento Sucessório e verifique se esta modalidade é a melhor saída para o seu caso em concreto.

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Certidão de imunidade de ITBI para imóveis transferidos para a holding familiar

Dentro do planejamento sucessório, a criação de uma holding familiar é uma das alternativas para a transmissão dos bens ainda em vida. Aqui no blog já falamos sobre as vantagens da formação de uma empresa deste tipo para transferir os bens aos herdeiros. No entanto, um dos assuntos mais polêmicos dentro da criação de uma holding para fins sucessórios é a incidência de ITBI quando da transferência de imóveis em nome do proprietário para a empresa. Neste artigo falaremos sobre os principais aspectos deste tema. Acompanhe!

O que é ITBI?

O ITBI é o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, que incide nas relações de transferência de um bem imóvel de um dono para o outro. O ITBI é cobrado pelos municípios, por isso, a alíquota é determinada por estes órgãos da federação.

Como o ITBI pode incidir na transferência dos imóveis para a holding?

Como há a transferência de um bem imóvel, que deixa de ser do dono da empresa para ser da empresa propriamente dita, em tese, há a incidência do tributo. No entanto, a Constituição Federal prevê a imunidade tributária para a integralização do capital social de empresas que não sejam do ramo imobiliário.

Assim, de acordo com o art. 156, § 2º, I da Constituição Federal, não será tributada a transferência de bens imóveis quando a transmissão ocorrer para a integralização do capital social de uma empresa. Vale ressaltar que, para ser válida a imunidade, a atividade principal da empresa deve ser diversa de atividade imobiliária. No entanto, a polêmica reside a partir de uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 796376 SC). No caso em questão, uma empresa com capital social de R$ 24 mil transferiu 17 imóveis, que totalizavam o valor de R$ 802 mil. Esta ação serviu para a integralização do capital social, e a diferença teve o propósito de aumentar o capital da empresa. Porém, a prefeitura da sede da companhia contestou o ato e decidiu que sobre a diferença dos valores dos bens e do capital social deveria haver a incidência de ITBI. O caso foi para a justiça e o STF acabou por decidir que a imunidade à qual o art. 156, § 2º, I da Constituição Federal se refere diz respeito à transferência para o capital social e não para o capital da empresa, ainda que não haja diferenciação entre os termos na letra da norma. Esta decisão se torna contraditória, já que o STF acabou por estender o alcance da lei, que não diferenciou o capital mencionado entre capital social e reserva de capital.

E como essa decisão poderá afetar as holdings familiares?

Como uma holding familiar tem como um dos propósitos diminuir as custas na transmissão dos bens entre proprietário e herdeiros, esta decisão do Supremo poderá afetar de forma negativa a transferência dos bens imóveis à empresa. No entanto, uma das possíveis soluções é ajustar o valor do capital social ao valor dos bens imóveis da família.

Outro ponto importante é o cuidado sobre o valor declarado do bem que está sendo utilizado para integralizar o capital social. Algumas prefeituras, ao receber a requisição de imunidade, têm contestado o valor declarado e requerido a correção para o valor de mercado, o que acaba por alterar o valor da imunidade. Por isso, deve haver um trabalho detalhado entre os responsáveis pela empresa e os contadores para que a constituição e integralização do capital social sejam feitas de forma correta, no intuito de evitar possíveis alegações de fraude e, principalmente, a contestação sobre a imunidade tributária.

O que diz a jurisprudência?

Conforme dito anteriormente, alguns municípios têm contestado a declaração dos valores dos imóveis utilizados para integralização do capital social das empresas. Em um julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, uma empresa integralizou o seu capital social com 9 imóveis que, em sua declaração, custavam cerca de R$ 100 mil. No entanto, o município contestou a declaração, informando que estes imóveis custavam, na verdade, três vezes mais do que o declarado. Assim, a decisão do Tribunal foi pela incidência de ITBI sobre a diferença dos valores. Vejamos.

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITBI. INCORPORAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE. VALORES IRRISÓRIOS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO PELO VALOR EXCEDENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Conforme, art. 150, II, da CRFB, o fato gerador do ITBI consiste na transmissão onerosa, entre vivos, de direitos reais sobre imóveis. A Constituição Federal, no entanto, prevê a imunidade do tributo em relação à transmissão de bens decorrentes de incorporação de capital, desde que a atividade preponderante do contribuinte não seja a compra e venda desses imóveis, ou sua locação, ex vi art. 156, § 2º, I, da CRFB. Cuida-se de garantia constitucional que visa a facilitar a livre iniciativa empresarial. Todavia, como qualquer norma, não permite a incidência de abuso de direito. Conforme documentos de fls. 35/41 do processo de origem, o impetrante pretende integralizar o capital social da sociedade empresária por meio de 9 imóveis situados no Município de Niterói, declarando valores aproximados de R$ 10.000,00 por imóvel, com exceção do bem localizado no bairro de Icaraí, cujo valor declarado é de aproximadamente R$ 300.000,00. Note-se que tais quantias são notoriamente irrisórias frente ao verdadeiro valor de mercado dos bens. Nesse diapasão, verifica-se a intenção de integralizar o capital social da sociedade com imóveis que possuem valores substancialmente superiores ao declarado no contrato social, o que pode ensejar em simulação ou fraude. Sendo assim, viável a interpretação teleológica da imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, no sentido de abarcar o ITBI incidente somente quanto ao valor declarado pelo contribuinte. A questão encontra-se com repercussão geral reconhecida no RE nº. 796.376/SC, sem início de julgamento, mas com parecer favorável do PGR pela incidência do tributo no que o valor do imóvel exceder à quantia a ser integralizada no capital social. Desta forma, não se vislumbra a existência de direito líquido e certo a fundamentar a concessão da ordem. Recurso desprovido. (TJ-RJ – APL: 00474650 420178190002, Relator: Des(a). RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 09/03/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2020)

Conclusão

A imunidade tributária na transferência de bens imóveis pode ser uma boa alternativa para a criação das holdings familiares. No entanto, é preciso muita atenção quanto ao valor declarado no valor do capital social.

Por isso, em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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O inventário só tem investimentos. Como é calculado o imposto? Qual é a base de cálculo?

Um processo de inventário costuma levar um tempo considerável em razão da quantidade de bens que o falecido pode deixar, o que gera a necessidade de levantamento de documentação comprobatória e todos os demais passos necessários para o processo.

No entanto, é possível que, em vida, o de cujus tenha optado por deixar rendimentos somente em investimentos. Neste caso, como será calculado o imposto por transmissão? Outro aspecto importante: qual é a base de cálculo a ser utilizada: o valor dos investimentos no dia da morte ou da data da abertura do inventário?

Tais dúvidas são comuns em razão da volatilidade dos investimentos, que têm seus valores variados conforme os ânimos da Bolsa de Valores.

A resposta para tais questões é: independente se os bens deixados foram exclusivamente compostos por investimentos ou se existem bens móveis e imóveis, os impostos são calculados de acordo com o valor venal do bem ou, caso seja dinheiro em espécie, será o valor total do montante.

Agora, a questão que fica é: qual é o valor venal de investimentos? Grande parte dos estados tem adotado o entendimento de que a base de cálculo para tributação de investimentos é o valor das aplicações na data do falecimento do de cujus.

A utilização do valor dos investimentos na data do falecimento implica na seguinte questão: em caso de valorização ou desvalorização destas aplicações no decorrer do inventário, o valor de recolhimento do tributo continua o mesmo. Em outras palavras, se na data da morte do de cujus os investimentos valiam R$ 500 mil e, ao final do processo, que é quando há a partilha entre os herdeiros, tais aplicações passaram a valer R$ 750 mil, o valor do imposto a ser recolhido será calculado sobre os R$ 500 mil, e não sobre o novo valor.

O que diz a jurisprudência?

Em um recente julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, os herdeiros, durante o decorrer do inventário, solicitaram o levantamento de valores do espólio para o pagamento de dívidas decorrentes da manutenção das ações e investimentos do de cujus. O juiz, em 2ª instância, concedeu o pedido e permitiu que fossem transferidos os valores aos herdeiros.

Tal decisão, ainda que não se relacione diretamente com o cálculo do imposto, abre precedente para outro aspecto importante dos inventários: a questão do pagamento dos tributos no decorrer do processo. Como os valores costumam ser altos e devem ser pagos pelos herdeiros, solicitar o respectivo levantamento no decorrer do processo pode facilitar a vida dos sucessores. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO PEDIDO DE LEVANTAMENTO DE VALORES PARA PAGAMENTO DE CONSULTOR PARA REALOCAÇÃO DE INVESTIMENTOS DESPESA REALIZADA COM A FINALIDADE DE CONSERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO.LEVANTAMENTO DE VALORES ADMISSÍVEL – CPC 619, IV INTELIGÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de levantamento de valores, em inventário. Alega a agravante: a) todos os herdeiros concordaram com o levantamento do valor necessário ao pagamento da última parcela dos honorários do gestor das aplicações financeiras do espólio; b) o falecido deixou elevadas quantias em aplicações financeiras que foram aplicadas com a venda da carteira de ações na bolsa; c) contou com o auxílio para a liquidação da carteira de ações e aplicação dos valores resultantes da venda, bem como, para a renovação das aplicações já́ existentes; g) a inventariante, com a concordância dos demais herdeiros, deverá ser ressarcida mediante saque da respectiva quantia diretamente da conta bancária existente em nome do de cujus; h) requereu a autorização para levantamento de R$ 83.954,98 diretamente das contas existentes no Banco do Brasil em nome do falecido. Requer o provimento do recurso para que seja determinada a expedição de alvará́ para levantamento de R$ 83.954,98 com a ressalva expressa que R$ 32.390,49. Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, “dependerá do consentimento dos herdeiros atos para alienar bens, pagar dívidas e fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio. Nesse caso, entretanto, é lícito ao juiz, mesmo havendo resistência dos herdeiros, autorizar a realização do ato”. Na hipótese, a contratação de especialista em investimentos cuida-se de despesas necessária à conservação do patrimônio. Não houve impugnação dos herdeiros, sendo adequado o levantamento dos valores para pagamento do profissional e restituição do quanto adiantado pela inventariante. 3. Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO ao recurso para autorizar o levantamento de R$ 83.954,98.

Conclusão

O conhecimento e ciência dos herdeiros sobre os bens deixados pelo falecido é de suma importância, já que possibilita a eles realizar o cálculo dos impostos e a respectiva reserva de valores paga durante a ação do inventário.

Por isso, o planejamento sucessório com advogados qualificados pode auxiliar este processo!

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Meus filhos são menores de idade. Posso fazer uma holding familiar?

Quando se fala em holding familiar e transferência de patrimônio, o que deve ser levado em conta é a transferência dos bens a todos os herdeiros, independente da forma como ocorre a relação de herança. isso para que a constituição da empresa seja efetiva e se evite possíveis ações de anulação contra as transferências.

Porém, é comum que, neste processo, os constituintes da empresa possuam herdeiros menores de idade e, ainda, com muitos anos para que seja alcançada a maioridade. Neste caso, o que fazer já que os menores de idade são considerados incapazes perante o ordenamento jurídico? É possível constituir a holding familiar mesmo tendo herdeiros menores?

A resposta é sim. Isto porque o Código Civil, em seu art. 974, caput, prevê que “poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança”. Deste modo, o menor poderá ser sócio da empresa com a condição de que os seus responsáveis o representem nas ações da companhia.

Assim, o que se vê quando se fala em holdings familiares é que os pais criam a empresa, doam as cotas aos filhos e respondem por elas, já que o beneficiário da parcela ainda é menor e os pais têm o dever de representá-los enquanto não atingida a maioridade.

Dos cuidados em manter o menor como sócio da holding

Ainda que seja plenamente possível que os filhos menores sejam sócios da holding, existem algumas regras que precisam ser levadas em consideração, sob pena de ser anulada a constituição da empresa.

A primeira diz respeito à impossibilidade de o menor ser administrador da sociedade, pois a atividade do administrador da empresa é personalíssima, ou seja, só poderá ser exercida de fato por quem é nomeado, e não ser repassada a terceiros.

Outro aspecto relevante é a integralização do capital social. Segundo o Código Civil, não poderá um menor ser sócio da empresa sem que o capital social seja integralizado. Esta regra foi estabelecida no intuito de resguardar o patrimônio do menor, pois, nos casos em que o capital social não foi integralizado, todos os sócios respondem pelos atos da empresa, independente da proporção de suas cotas.

Por fim, a terceira regra principal é quanto à idade do menor e suas ações dentro da empresa. Quando o menor possuir menos de 16 anos, os seus pais ou representantes legais devem representá-lo na empresa. Caso ele possua 16 ou 17 anos, poderá assinar os atos, contanto que o seu responsável o assista.

O que diz a jurisprudência?

Ao transferir as cotas aos filhos menores, os pais devem ter consciência de que a sua administração será feita por seus representantes em conjunto, ou seja, se os filhos possuírem pai e mãe vivos, ambos serão responsáveis por deliberar a respeito das cotas da empresa.

Em um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, um casal constituiu uma holding familiar e transferiu todos as cotas aos seus 3 herdeiros, todos eles com menos de 18 anos. No entanto, este casal iniciou um processo de divórcio, de modo que a administração das cotas continuaram sendo dos dois, já que ambos eram representantes das menores, únicas sócias da empresa.

Em razão da divergência do casal sobre a administração dos bens, o juiz determinou a nomeação de um cogestor, no intuito de que este realize a fiscalização dos atos de administração de ambos os genitores das sócias. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. Indeferimento. Pretensão de que as acionistas menores sejam representadas pela genitora em todas as deliberações societárias. Administração e usufruto dos bens que decorrem do exercício do poder familiar. Inteligência do artigo 1.689 do Código Civil. Nomeação de cogestor, com poderes de fiscalização. Hipótese excepcional configurada, em razão do claro conflito de interesses entre os litigantes, que enfrentam divórcio litigioso. Pleito de bloqueio dos bens da sociedade. Impossibilidade. Constrição que inviabilizaria o próprio exercício da atividade. Ausência de demonstração de atos de má gestão. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. […] Portanto, dada a administração isolada do agravado, não se olvida que a recorrente está sendo tolhida do seu direito de administrar e usufruir dos bens das menores, conforme lhe confere o artigo 1.689 do Código Civil. Assim, como compete aos genitores, em conjunto, a representação das acionistas menores nas deliberações sociais da companhia, de rigor o provimento do recurso, neste particular. 6. De mais a mais, é sabido que o princípio norteador das ações que versem sobre administração de sociedades deve ser o da intervenção mínima, de modo que, apenas em situações excepcionais, nas quais os mecanismos de deliberações internas não sejam capazes de solucionar a controvérsia, é que cumpre ao Poder Judiciário intervir. Em suma, o recurso comporta parcial provimento a fim de determinar que as sócias menores continuem sendo representadas por sua genitora, em todas as deliberações societárias, em conjunto com o genitor, bem como para que seja nomeado um cogestor, com poderes de fiscalização, tal como postulada pelas requerentes. (TJ-SP – AI: 22189418220208260000 SP 2218941-82.2020.8.26.0000, Relator: AZUMA NISHI, Data de Julgamento: 26/11/2020, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 27/11/2020)

Conclusão

A possibilidade de instituir os filhos menores como sócios da holding familiar requerer atenção, principalmente se este filho possuir um genitor fora da empresa. Isto porque este genitor terá voz na holding, à medida que será representante do seu filho.

Por isso, em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Morte e Doação) – como é calculado quando o bem a partilhar é um imóvel? Quem paga o imposto?

Uma das maiores dúvidas entre os herdeiros é quanto ao pagamento de impostos no processo de inventário. Ainda que seja possível o recolhimento de Imposto de Renda após a partilha, no processo de inventário o imposto recolhido é o ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Morte e Doação, tributo recolhido pelo Estado onde está localizado o bem.

No entanto, quando o bem deixado pelo falecido é um imóvel, como é realizado o cálculo do imposto? É cabido aos herdeiros realizar o recolhimento dos tributos?

Como o ITCMD é recolhido pelos Estados, são estes entes federativos que estabelecem as regras para o cálculo. Ainda que o Código Tributário estabeleça que a base de cálculo do imposto seja o valor venal do imóvel, os Estados têm autonomia para determinar qual base será utilizada para a cobrança do tributo.

Utilizaremos como exemplo os Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro.

Em São Paulo, o inventariante deverá preencher a declaração de ITCMD no site da Secretaria de Fazenda do Estado, tendo como base o valor venal do imóvel. Tal valor pode ser obtido através da consulta com o poder municipal de onde está localizado o bem.

A alíquota cobrada pelo estado paulista é de 4% sobre o valor venal que acima de 2.500 UFESPs (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo), que em 2021 correspondia a R$ 29,09. Assim, os imóveis que possuem valor venal abaixo de R$ 72.725,00 estão isentos do recolhimento de ITCMD.

Quanto ao Estado do Rio de Janeiro, a base de cálculo é feita sobre o valor real do imóvel, qual seja o valor corrente de mercado. No processo de inventário, os herdeiros atribuem um valor de mercado ao imóvel e, posteriormente, a Fazenda Pública emite parecer concordando ou não. Caso haja discordância, há correção pelo órgão, correção esta cabível de impugnação. Na hipótese de concordância pela Fazenda, é aplicada a alíquota corresponde.

Já no estado fluminense, a alíquota de ITCMD é variável conforme o valor de mercado do bem. Por exemplo, caso a morte do proprietário do bem tenha ocorrido antes de 28/03/2016, a alíquota cobrada é de 4%, independente do valor do imóvel. Se a morte ocorreu entre 29/03/2016 e 31/12/2017, a alíquota será de 4,5% se o imóvel tem valor até 400.000 UFIR-RJ, ou de 5% acima de 400.000 UFIR-RJ. Já se o falecimento se deu entre 01/01/2018 e 10/04/2018, será de 4% para imóveis de até 70.000 UFIR-RJ, 4,5% entre 70.000 e 400.000 UFIR-RJ e 5% acima de 400.000 UFIR-RJ.

Atualmente, a regra vigente para o falecimento dos proprietários ocorrido a partir de 11/04/2018 a alíquota é de 4% para imóveis com valor de até 70.000 UFIR-RJ, 4,5% para valor entre 70.000 e 100.000 UFIR-RJ, 5% entre 100.000 e 200.000 UFIR-RJ, 6% entre 200.000 e 300.000 UFIR-RJ, 7% entre 300.000 e 400.000 UFIR-RJ e 8% para 400.000 UFIR-RJ em diante. Vale ressaltar que em 2021, uma UFIR-RJ correspondia a R$ 3,7043.

Por fim, o dever de pagamento do ITCMD é dos beneficiários do imóvel, de modo que, caso algum herdeiro renuncie ao seu direito de receber a cota do imóvel, estará isento de recolher o tributo.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões atinentes à exigência do ITCMD é quanto ao momento da cobrança. Em razão do que dispõe o Código de Processo Civil, o STJ vem entendendo que a exigência do ITCMD pelo Estado só poderá ser feita após a certificação do trânsito em julgado da ação de inventário, já que somente após o término da ação é que poderão ser reconhecidos os direitos dos sucessores.

Vejamos uma recente decisão do STJ que elucida o tema.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ITCMD. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA QUE POSSUI FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que não há como se exigir o ITCMD antes do reconhecimento judicial dos direitos dos sucessores, seja no arrolamento sumário ou no comum, tendo em vista as características peculiares da transmissão causa mortis. 4. O regime do ITCMD revela, portanto, que apenas com a prolação da sentença de homologação da partilha é possível identificar perfeitamente os aspectos material, pessoal e quantitativo da hipótese normativa, tornando possível a realização do lançamento. 6. O art. 659, § 2º, do atual CPC prescreve que basta a certificação do trânsito em julgado da decisão judicial referente à partilha dos bens para a expedição dos alvarás competentes, reservando-se a intimação da Fazenda Pública para momento posterior, a fim de que promova administrativamente o lançamento dos tributos pertinentes, os quais não serão objeto de discussão e/ou lançamento no arrolamento de bens. 7. O Tribunal distrital conferiu interpretação literal para aplicar a regra do art. 659, § 2º, do CPC de 2015, afirmando que o aparente conflito com o art. 192 do CTN e com o art. 31 da LEF se resolve segundo o critério cronológico (lei posterior revoga a anterior), particularmente com base na premissa de que a norma do Código Tributário Nacional versa sobre Direito Processual, não reservado ao campo da Lei Complementar (art. 146, III, da CF/1988), razão pela qual não há inconstitucionalidade no tratamento conferido pelo atual CPC. 9. Agravo conhecido, para conhecer do Recurso Especial e negar-lhe provimento. (STJ – AREsp: 1472189 DF 2019/008055-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 01/10/2019, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2019 RET vol. 131 p.129).

Conclusão

O recolhimento de ITCMD pode causar algumas dúvidas devido à mudança de regras entre os Estados Federativos. Vale ressaltar que, ainda que o processo de inventário seja aberto em um Estado, as regras do ITCMD serão aplicadas de acordo com a localização do imóvel, de modo que, caso o falecido tenha deixado imóveis em diversos estados do Brasil, o recolhimento do tributo será variável conforme o local em que se encontra o bem.

Na dúvida, consulte um advogado especialista!

 

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Nas doações com reserva de usufruto tenho que pagar ITCMD?

Entre as formas de realizar o planejamento sucessório, uma das mais efetivas e conhecidas é a doação com reserva de usufruto. Porém, um dos problemas que os doadores podem encontrar é o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, o ITCMD.

Neste artigo trataremos sobre os principais aspectos da cobrança deste imposto na doação com reserva de usufruto. Acompanhe!

O que é doação com reserva de usufruto?

A doação com reserva de usufruto é uma transação em que o proprietário de um bem doa a um terceiro, impondo a condição de que o doador ou até um terceiro possa usufruir do bem enquanto estiver vivo. Deste modo, este tipo de doação pode ser interessante para o planejamento sucessório, pois permite que o dono do patrimônio doe os bens aos herdeiros e continue usufruindo dos objetos. E, por usufruir entende-se que o usufrutuário poderá utilizar, retirar os frutos, emprestar, etc., sendo vedada a venda.

Quem deve realizar o pagamento?

O pagamento do ITCMD deve ser feito pelo doador do bem, ainda que o beneficiário vire proprietário do bem e passe a arcar com as demais obrigações, como o IPTU, por exemplo.

Quando deve ser feito o pagamento?

Como o ITCMD é um imposto de competência estadual, o momento do pagamento varia de estado para estado. No caso do estado de São Paulo, por exemplo, no momento da doação é recolhido 2/3 do valor do ITCMD, e a parcela restante (1/3), é paga na extinção do usufruto. Já no estado do Rio de Janeiro, desde 2015 o pagamento do ITCMD é pago no momento da doação.

Por extinção de usufruto entende-se o momento em que o usufrutuário deixa de ter direito de usufruir do bem, o que, na maioria das vezes, ocorre no momento da morte do usufrutuário.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que o recolhimento do ITCMD seja intrínseco à doação com reserva de usufruto, cada estado poderá estabelecer as regras de cobrança. No estado do Rio de Janeiro, por exemplo, havia uma regra instituída em 1989 que determinava que o pagamento do ITCMD deveria ser feito 50% na doação e 50% na extinção do usufruto. Porém, em 2016 houve a mudança da lei e passou a ser devida a totalidade do ITCMD no momento da doação.

Desde modo, as doações que feitas na vigência da lei de 1989 e encerradas a partir de 2016 ficaram isentas do pagamento da 2ª parcela do ITCMD, como é o caso deste julgado do TJRJ. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EXTINÇÃO DE USUFRUTO PELA MORTE DO USUFRUTUÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO – ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA. Sentença de procedência declarando a nulidade do débito de ITD lançado em razão da extinção de usufruto em favor das autoras. Apelação do réu. A doação de imóvel com reserva de usufruto foi instituída em 03/02/2006, na vigência da Lei Estadual nº 1.427/89 que determinava o pagamento de 50% do ITD por ocasião da doação e instituição do usufruto, sendo devidos os 50% remanescentes quando da extinção do usufruto. Posteriormente, entrou em vigor a Lei Estadual nº 7.174/2015, que dispõe sobre o mesmo imposto e revoga a Lei Estadual nº 1.427/89, a partir de 01/07/2016, prevendo no art. 7º a não incidência do ITD na extinção de usufruto. Usufrutuária supérstite falecida em 19/08/2016, na vigência da Lei Estadual 7.174/15. O artigo 42, da referida lei que prevê a obrigatoriedade de pagamento da segunda parcela do imposto, em complemento à primeira, foi declarado inconstitucional. O lançamento do imposto ocorre na data do fato gerador da obrigação tributária, no caso em tela, à data do óbito da usufrutuária supérstite, não havendo que se falar em tributação. Ademais, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento no sentido da inexigibilidade do Imposto de Transmissão por Causa Mortis ou Doação – ITCMD quando da extinção do usufruto por não ocorrer neste fato a transmissão de propriedade do imóvel, mas mera consolidação do domínio na pessoa do nu-proprietário. Sentença mantida. (TJ-RJ – APL: 01313671820188190001, Relator: Des(a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, Data de Julgamento: 24/02/2021, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/03/2021)

Conclusão

A reserva de usufruto pode ser um excelente instrumento do planejamento sucessório. E, por isso, o pagamento de impostos também deve ser incluído neste plano.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado!

 

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Comparativo financeiro entre um inventário e uma holding familiar

Quando se fala em planejamento sucessório, uma das questões levantadas por quem deseja planejar a transmissão dos seus bens em vida é o custo que envolve a transferência do patrimônio aos herdeiros. Isto porque, quando se pensa em transferir os bens aos filhos e outros tipos de herdeiros, o que se imagina é que o planejamento sucessório pode não compensar, afinal, por qual razão alguém irá gastar com a transferência do seu patrimônio se isso pode ser feito pelos herdeiros após a morte do proprietário?

No entanto, ao conhecer as possibilidades de organizar o planejamento sucessório, muita gente acaba mudando de ideia, pois, quando se fala em transferir os bens aos herdeiros ainda em vida, o que acaba ocorrendo é uma valorização do patrimônio pelas razões que apresentaremos neste artigo.

Neste texto, abordaremos um comparativo de gastos financeiros entre o inventário (o modo mais tradicional de transmitir os bens após a morte do proprietário) e a holding familiar, um modelo de empresa que agrega os bens de um indivíduo e que facilita a transferência de patrimônio aos herdeiros. Acompanhe!

Quanto custa abrir um inventário?

O inventário é o meio comum de transmissão dos bens do falecido. Ele poderá ser feito na Justiça ou também em um cartório de notas, caso os herdeiros não haja conflitos sobre a divisão dos bens e também nenhum herdeiro menor ou incapaz.

Pois bem. Pegaremos como exemplo um inventário judicial: os custos deste tipo de processo envolvem as despesas e taxas judiciais (que variam conforme o Estado) e os honorários do advogado. Além disso, a tributação incidente nessa transação será o ITCMD, que também varia de estado para estado. Por fim, há que se considerar os honorários dos advogados, que cobram conforme a tabela da Ordem de Advogados do Brasil do estado em que estão inscritos.

Assim, para melhor ilustrar, iremos pensar no exemplo de um inventário judicial que transcorre no estado de São Paulo. O patrimônio deixado foi de R$ 400 mil.

Serão calculadas as seguintes custas: taxas judiciais e ITCMD.

Quanto aos honorários dos advogados, esta estimativa dependerá de cada profissional, que estabelece o preço de acordo com o trabalho desenvolvido, a partir dos fatores localização e regularidade dos bens, se existem herdeiros a serem localizados, se há litígio entre os beneficiários da herança, entre outros.

Deste modo, para fins de estimativa, este valor estará fora do nosso cálculo, já que o montante a ser pago pelos serviços de um advogado dependerá de quanto cada profissional estabelece para o exercício de seu trabalho.

Logo, as taxas judiciais em São Paulo tramitam conforme o valor da causa. Para bens de até R$ 500 mil, as taxas são de R$ 2.909,00. Já para o monte-mor avaliado entre R$ 500.001 e R$ 2 milhões, será de R$ 8.727. Entre R$ 2.000.001 e R$ 5 milhões, será de R$ 29.090. Acima de R$ 5 milhões, as taxas neste estado serão de R$ 87.270. Segundo o nosso exemplo, as taxas judiciais cobradas serão de R$ 2.909.

Neste estado, a alíquota do ITCMD é de 4%. Assim, o imposto a ser recolhido será de R$ 16 mil para o nosso exemplo de bens avaliados em R$ 400 mil.

Ao final, a título de ITCMD e taxas judiciais, o valor a ser cobrado destes herdeiros será de R$ 18.909,00. Lembrando que um inventário na Justiça poderá demorar anos, o que pode acarretar a desvalorização do patrimônio e, consequentemente, perda de valores pelos herdeiros.

Quanto custa constituir uma holding familiar?

A abertura de uma holding segue o mesmo processo de uma abertura de empresa comum. Assim, a partir do pagamento de taxas estaduais e federais para a abertura de um CNPJ, além do registro do contrato social na junta comercial do seu estado, os valores iniciais poderão ser de até R$ 2 mil.

Depois disso, pode ser necessária uma consulta com um advogado para saber sobre os demais detalhes deste processo. Novamente, o valor da consulta irá variar conforme o profissional.

O tributo incidente na transferência dos bens do proprietário para a empresa é o ITBI. No entanto, quando esta transferência de bens for para a integralização das cotas do capital social, há isenção tributária.

Por fim, o único imposto incidente é o ITCMD, quando da transferência das cotas da empresa aos herdeiros, já que este tributo também é incidente nas operações de doações. Conforme falado anteriormente, o ITCMD varia de estado para estado.

Utilizando o exemplo anterior, se as cotas da holding forem no valor de R$ 400 mil e a empresa estiver localizada em São Paulo, o valor a ser recolhido será de R$ 16 mil.

Ao final, o valor total da transmissão dos bens a partir de uma holding familiar, a partir do exemplo dado, será de R$ 18 mil, valor inferior ao do inventário.

O que diz a jurisprudência?

Um dos motivos pelos quais o planejamento sucessório pode ser uma alternativa para a não desvalorização do patrimônio é o fato de que os bens deixados pelo falecido é que respondem pelas custas do processo.

Em um recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, os herdeiros pleiteavam o acesso à Justiça gratuita, alegando não possuírem valores para pagar as custas processuais. No entanto, o juiz indeferiu o pedido, sob a alegação de que é o espólio que deve responder por estes gastos, de modo que não se sustenta a incapacidade financeira dos herdeiros. Vejamos.

Agravo de instrumento contra decisão que em ação de inventário na qual a Agravante figura como requerente, indeferiu o benefício da gratuidade de justiça, deferindo, no entanto, o pagamento das custas processuais ao final da ação. Em se tratando de ação de inventário, a pretensão de gratuidade de justiça deve ser analisada considerando o monte a inventariar. Precedentes do TJRJ. Inventário que inclui um imóvel e aplicação financeira de R$ 137.000,00, não se justificando o benefício pretendido. Gratuidade de justiça corretamente indeferida. Pagamento das custas processuais ao final da ação que garante aos interessados o acesso à justiça. Desprovimento do agravo de instrumento. (TJ-RJ – AI: 00518968220208190000, Relator: Des(a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/08/2020, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/08/2020)

Conclusão

O que se verifica é que os custos de transmissão de bens através de uma holding são bem menores do que o processo de inventário.

Não se pode esquecer que o prazo de um processo deste tipo poderá durar anos, o que leva a uma desvalorização do patrimônio, já que os herdeiros pouco poderão fazer com os bens enquanto forem objeto do processo.

Por isso, caso você pretenda utilizar uma holding para facilitar este processo, consulte um advogado!

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Meu pai sofreu um dano moral quando estava vivo, mas não conseguiu ingressar com o processo a tempo. Posso ajuizar ação em nome dele?

Ainda que uma pessoa faleça, é possível que depois de morta sofra danos à sua imagem. Sobre isso, o Código Civil é bem claro: é possível que o cônjuge sobrevivente, qualquer parente em linha reta ou colateral até o 4º grau requeiram judicialmente a indenização pelos danos à personalidade do falecido. Isso acontece, por exemplo, quando alguém espalha mentiras sobre uma pessoa falecida. Neste caso, os parentes poderão requerer a indenização pelo dano. Mas, e quando o dano à personalidade ocorreu quando a pessoa ainda estava viva? É possível que os herdeiros solicitem a indenização judicial em nome do falecido?

Segundo o STJ, sim

Recentemente, o STJ editou uma súmula que permite aos herdeiros requererem judicialmente a indenização em nome do falecido. A súmula 642 dispõe o seguinte: “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”.

Na decisão do Superior Tribunal, ainda que os direitos de personalidade tenham natureza personalíssima, isto é, só pode ser demandado pela pessoa violada, a indenização decorrente do dano transmite-se ao patrimônio do falecido. Esta lógica é a mesma aplicável aos processos trabalhistas, por exemplo. Se uma pessoa discutia algum direito na Justiça e falece antes do término do processo, os valores eventualmente pagos a ela serão transmitidos aos seus herdeiros. A questão controversa é se um terceiro poderia solicitar na Justiça um direito personalíssimo e que não pode ser transferido. Porém, com a decisão do STJ, qualquer um dos herdeiros poderá requerer judicialmente a indenização pelos danos morais.

O que fazer no caso de dano moral sofrido pelo de cujus?

Se você é herdeiro de uma pessoa que sofreu um dano moral em vida, mas não ingressou com ação em tempo, saiba que o prazo para a apresentação da ação é de 3 anos, contados da data em que a vítima teve ciência do fato. Por exemplo, se uma empresa negativou indevidamente um indivíduo em 2019, mas ele só teve ciência do fato quanto tentou financiar um carro, em 2021, o prazo para ingresso da ação começa nesta última data. E é aí que os herdeiros devem tomar cuidado: se neste nosso exemplo a pessoa veio a falecer em 2022, o prazo da prescrição começa a correr em 2021, e não da data do seu falecimento. Estando o prazo vigente, caberá aos herdeiros reunir provas e ingressar judicialmente contra o causador do dano.

Vale ressaltar que, ainda que seja possível que somente um dos herdeiros promova a ação, o valor recebido a título de indenização deverá ser dividido igualmente entre os demais herdeiros.

O que diz a jurisprudência?

Embora a súmula 642 tenha sido proferida em 2020, desde 2009 o STJ tem o entendimento acerca da possibilidade de os herdeiros pleitearem a indenização por danos morais ao falecido. Uma recente decisão do Tribunal demonstra isso. Vejamos.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL ISQUÊMICO. ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. RECUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. PRESCINDIBILIDADE. 1. A posição atual e dominante que vigora nesta c. Corte é no sentido de que, embora a violação moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vítima, o direito à respectiva indenização transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o espólio ou os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus. Incidência da Súmula n.º 168/STJ (AgRg nos EREsp 978.651/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe 10/02/2011). 2. A controvérsia apreciada em sede especial prescinde do revolvimento de matéria fática, na medida em que apenas restou aplicado, nesta instância recursal, o entendimento consagrado pelo STJ acerca da legitimidade ativa do sucessor para propor para ação de indenização por danos morais, daí sendo possível falar na incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (STJ – AgInt no AREsp: 1446353 SP 2019/0034395-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 16/09/2019, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2019)

Conclusão

Os direitos à personalidade e os danos morais são assuntos eivados de certa complexidade, tendo em vista os diversos entendimentos da jurisprudência sobre o assunto. Por isso, consulte um advogado de confiança e verifique se o seu caso possibilita o ingresso de uma ação judicial – e se não correu a prescrição.

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Renunciar à herança no pacto antenupcial é possível?

O casamento realizado mediante pacto antenupcial possibilita que os nubentes realizem diversos acordos a serem cumpridos no decorrer do casamento. Aqui mesmo no blog já falamos sobre as possibilidades de as partes convencionarem diversos tipos de obrigações no pacto antenupcial.

Mas, dentro das disposições que podem ser realizadas neste pacto, seria possível que os cônjuges renunciem ao direito de herança, ou seja, que a parte abra mão da herança do seu cônjuge caso ele venha a falecer?

O que diz a legislação?

A polêmica do assunto reside na interpretação do art. 426 do Código Civil, que estabelece que “não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”.

Pela simples leitura do dispositivo, a interpretação que se tem primeiro, é de que não é possível dispor sobre o direito de herança no pacto antenupcial, já que este é considerado um contrato.

No entanto, a doutrina majoritária tem entendido que a interpretação do art. 426 se restringe à herança de pessoas terceiras ao contrato. A título de ilustração, o art. 426 vem vedar que uma pessoa realize um contrato no qual a forma de pagamento seja a promessa da sua herança, que ganhará a partir da morte de seu ascendente, por exemplo.

Quanto à possibilidade de um dos cônjuges abdicar do seu direito de herança, sendo seu por direito a partir da morte do seu companheiro, a doutrina majoritária tem interpretado que é plenamente possível tal renúncia, afinal, existem regimes de casamento que obrigam as partes a renunciarem o seu direito de herança, como é o caso do regime de separação obrigatória.

Um dos argumentos dos doutrinadores quanto a essa possibilidade é que, quando o Código Civil vem determinar a vedação à renúncia a algum direito, ele faz de forma expressa, não deixando margem para interpretação, como é o caso do art. 426.

Como essa renúncia funciona na prática?

Caso as partes estipulem no pacto antenupcial que ambas renunciarão ao seu direito de herança, na hipótese do falecimento de um dos cônjuges todo o patrimônio particular do falecido será partilhado somente entre os demais herdeiros necessários (descendentes ou ascendentes), sendo excluído o cônjuge sobrevivente.

O cônjuge sobrevivente, por vez, só terá direito à sua parte nos bens a depender do regime de bens do casamento. Por exemplo, caso sejam casados em regime de comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente só terá direito à metade dos bens que foram adquiridos pelo de cujus na constância do casamento. A outra metade e os bens particulares serão divididos entre os demais herdeiros.

O que diz a jurisprudência?

A decisão do STJ a seguir é muito clara no sentido de que, estipulando deveres entre as partes através de pacto antenupcial e não sendo o documento revogado em vida, quando da morte de um dos cônjuges o que prevalecerá será o disposto no documento. Confira.

REGIME MATRIMONIAL. SUCESSÃO. Trata-se de recurso interposto contra acórdão exarado pelo TJ que deferiu pedido de habilitação de viúva como herdeira necessária. A questão resume-se em definir se o cônjuge sobrevivente – que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens – participa da sucessão como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes do falecido. No caso, a situação fática vivenciada pelo casal, declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal, é a seguinte: cuida-se de um casamento que durou dez meses; quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo o seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. […]. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, I, e 1.687 do CC/2002, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação do regime de bens pactuado. Se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu – conjuntamente – a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge – o mais grave – após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Em tais situações, haveria, induvidosamente, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem. Seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio o qual recusou quando do pacto antenupcial por vontade própria. Assim, o regime de separação de bens fixado por livre convenção entre a recorrida e o falecido está contemplado nas restrições previstas no art. 1.829, I, do CC/2002, em interpretação conjugada com o art. 1.687 do mesmo código, o que retira da recorrida a condição de herdeira necessária do autor da herança em concorrência com os recorrentes. REsp 992.749-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/12/2009.

Conclusão

O que se conclui é que o pacto antenupcial é um importante documento que rege a união dos nubentes, ao qual as partes devem se atentar para que o disposto no documento esteja em consonância com as suas vontades.

Por isso, é essencial que um advogado acompanhe a redação do documento para que não haja problemas futuros!