O avanço do uso de serviços digitais pela população brasileira trouxe à tona a forma de tributação destes serviços. No Brasil, a venda de mercadorias é tributada a partir do ICMS, imposto este gerido pelos estados. No entanto, ainda está em discussão a aplicação do ISS sobre a venda dos serviços digitais, dada a natureza destes serviços e o objeto comercializado. Em vista disso, trouxemos um panorama sobre este tema e a discussão atual entre os juristas.
O conflito sobre a tributação
A tributação de serviços digitais no Brasil é alvo de discussão, já que a legislação sempre tratou mercadorias como bens corpóreos, sujeitos ao ICMS. Agora, com softwares, aplicativos e jogos em formato digital sendo comercializados, a questão é se esses serviços devem ser tributados pelo ISS ou ICMS. As empresas digitais, por exemplo, estão litigando judicialmente defendendo o ISS, enquanto estados argumentam pelo ICMS. Municípios afirmam que produtos digitais são resultado da prestação de serviços de processamento de dados. Assim, a eliminação da territorialidade do sujeito passivo tributário é um fato neste cenário de economia digital. Na prática, a forma da tributação dependerá do serviço que está sendo comercializado.
A natureza do negócio como fator de determinação do imposto
Dada a inexistência de lei que regule a tributação única dos serviços digitais, o que se verifica na prática é que a tributação dos serviços é feita de acordo com a sua natureza. Por exemplo, no caso dos SaaS – Software como um serviço −, o entendimento atual dos tribunais é que o imposto devido é o ISS, dada a natureza de serviços dos programas. No entanto, caso o software seja vendido em prateleira ou, ainda, que seja customizado, a tributação poderá ser feita pelo ICMS. Já para as lojas virtuais (e-commerce), a tributação é feita da mesma forma que a loja física: a partir do recolhimento de ICMS, PIS, Cofins, IRPJ e CSLL. Assim, é essencial que os empreendedores busquem orientação profissional e verifiquem qual tributo é recolhido no seu negócio em concreto.
O que diz a jurisprudência?
Vejamos o entendimento do STF sobre o recolhimento de ISS sobre o SaaS criado sob demanda:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS). 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. (RE 688223, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULG 02-03-2022 PUBLIC 03-03-2022)
Conclusão
A tributação de serviços digitais é um tema em crescente discussão, principalmente em razão dos crescentes debates em âmbito internacional e interesse das autoridades em instituir um imposto único. Por isso, acompanhe o nosso blog e fique por dentro deste assunto!
