A cessão de uso de marca é uma prática comum no mundo dos negócios, especialmente quando se trata de franquias e licenciamentos. No entanto, surgem dúvidas sobre a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nesse tipo de transação. Afinal, a cessão de uso de marca constitui um serviço passível de tributação?
Após inúmeros questionamentos no Judiciário, o Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do assunto e julgará o Tema 1210, que decidirá pela constitucionalidade ou não da incidência do ISS no serviço de cessão de uso de marca.
O Tema Repetitivo 1210
Na ação originária, o município de São Paulo recorre de uma decisão do TJSP, que considerou que o contrato de cessão de marca não deve ser tributado pelo ISS. O município argumenta que a decisão viola a competência dos municípios para instituir impostos sobre serviços. A questão a ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) é se os contratos de cessão de uso de marca se enquadram no conceito constitucional de serviço.
O relator do caso no STF, ministro Nunes Marques, observa que a decisão do TJSP pode gerar uma proliferação de ações judiciais sobre o tema e destaca a necessidade de discutir novamente a natureza do contrato de cessão de marca. Vale ressaltar que, em outros julgados, o STF entendeu que o conceito de serviço engloba as atividades que envolvam obrigação de fazer, além de esforço humano e, por consequência, o serviço de cessão de uso de marca não abrangeria este conceito.
Como afastar a incidência do ISS?
Em análise à jurisprudência e à tributação imposta pelos municípios, o afastamento do ISS sobre o contrato de cessão de direito de uso de marca pode ocorrer a partir do uso de um contrato puro, isto é, que não englobe outro tipo de prestação de serviço. Isso porque os recentes julgados do STF que afastaram a incidência de ISS têm por base os casos de obrigação de dar, como é o caso da locação de bens imóveis. Nos casos em que há obrigação de fazer, a tendência é pela incidência do ISS. Assim, é imprescindível que o seu contrato de cessão de uso de marca seja analisado com cautela por um advogado especialista em Direito Tributário, de modo a evitar a cobrança do tributo.
O que diz a jurisprudência?
Mesmo sem o julgamento do STF sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por exemplo, tem o entendimento de que é devido o ISS sobre os contratos de cessão de uso de marca, conforme se verifica:
Apelação Cível. Mandado de Segurança. Direito Tributário. Apelante que busca afastar a obrigatoriedade de recolhimento do ISSQN sobre receitas auferidas com licenciamento e uso de direito de marca através de Mandado de Segurança. Sentença que denega a segurança. Inconformismo autoral. Recurso em que ratifica os argumentos aduzidos na inicial. Matéria que foi tema de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Reconhecimento de que é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de cessão de marca. Natureza dos contratos celebrados pelo impetrante que diverge de locação de bem móvel. Precedentes nos Tribunais Superiores e em nosso Tribunal quanto ao reconhecimento da incidência de ISS sobre cessão de marca. Recurso a que se nega provimento. Manutenção da sentença. (0320193-91.2019.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). CLAUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA – Julgamento: 09/11/2022 – SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)
Conclusão
Tendo em vista que ainda não há data para o julgamento do Tema Repetitivo 1210, caso você esteja sendo cobrado de ISS na cessão de uso de marca, é possível ingressar com ação judicial, de modo a ser abarcado por uma possível decisão favorável.
Em todo caso, nossa equipe está à disposição!
