A reprodução assistida permite que um casal preserve embriões para uma futura gestação. O problema aparece quando o relacionamento termina e os planos de vida mudam.
Imagine que, durante o casamento, você e seu ex marido tenham realizado um tratamento de fertilização e congelado alguns embriões. Na época, ele assinou um documento autorizando que você utilizasse esse material mesmo em caso de separação. Depois do divórcio, porém, ele mudou de ideia.
Nesse caso, a autorização que foi dada no passado ainda permite a implantação dos embriões? Ou seu ex marido pode impedir que você siga com o tratamento?
A resposta não é simples. A legislação brasileira ainda não possui uma regra específica e completa para resolver todos os conflitos envolvendo embriões criopreservados após o divórcio. Por isso, o documento assinado na clínica passa a ter grande importância.
O que vale quando o casal se divorcia?
Antes de tudo, é preciso analisar o termo de consentimento informado assinado pelo casal. Esses documentos normalmente estabelecem o que acontecerá com os embriões em determinadas situações, inclusive em caso de separação ou divórcio.
Se o documento prevê expressamente que um dos cônjuges poderá utilizar os embriões após o fim do relacionamento, essa manifestação de vontade não pode ser simplesmente ignorada. Ela demonstra qual era a intenção do casal quando o tratamento foi realizado.
No entanto, existe uma questão importante: a jurisprudência vem entendendo que a decisão de constituir uma família por meio da reprodução assistida envolve direitos da personalidade e autonomia reprodutiva. Por isso, a manifestação de vontade feita anteriormente pode não ser considerada suficiente para obrigar uma pessoa a se tornar pai ou mãe contra sua vontade atual.
Em outras palavras, o documento assinado na clínica é relevante, mas seu conteúdo, a forma como foi redigido e as circunstâncias do caso precisam ser analisados.
Isso significa que seu ex marido pode tentar impedir a utilização dos embriões, especialmente se demonstrar que não deseja mais exercer a parentalidade. Por outro lado, você poderá defender que houve uma autorização expressa para a utilização do material após a separação.
A solução dependerá, portanto, do conteúdo do consentimento e da situação concreta.
O direito de ter filhos e o direito de não ser pai
O conflito fica ainda mais delicado porque existem dois interesses legítimos em discussão.
De um lado, está o desejo de uma pessoa de ter um filho utilizando material genético que foi preservado justamente para uma futura gestação. De outro, existe o direito do ex parceiro de não ser obrigado a assumir uma parentalidade que não deseja mais.
A jurisprudência vem reconhecendo que a vontade relacionada à reprodução precisa ser livre e consciente. Por isso, decisões recentes têm considerado que o consentimento para a implantação do embrião deve ser analisado não apenas a partir da manifestação feita no início do tratamento, mas considerando a vontade existente no momento da transferência.
Isso não significa que uma autorização anterior seja irrelevante. Ao contrário, ela pode ser decisiva para a análise do caso. O que se discute é se aquela autorização tinha caráter definitivo ou se poderia ser modificada posteriormente.
Por essa razão, não é recomendável iniciar a implantação apenas com base em uma interpretação pessoal do formulário. Antes, é importante obter uma cópia integral de todos os documentos assinados na clínica, verificar as regras aplicáveis ao procedimento e avaliar a situação jurídica.
Se houver oposição expressa do ex marido, o conflito poderá precisar ser levado ao Judiciário antes da utilização dos embriões. Nesse cenário, a decisão deverá considerar tanto a autonomia reprodutiva de cada um quanto a vontade manifestada anteriormente.
O que diz a jurisprudência?
No âmbito da reprodução assistida, anteriormente era necessário alvará judicial para descarte dos embriões não utilizados. Com a mudança da lei do Conselho Federal de Medicina, se tornou desnecessário o pedido, conforme verificamos nesta decisão do TJSP:
Prestação de serviços – Descarte de embriões criopreservados – Alvará judicial – Necessidade de autorização judicial – Resolução do Conselho Federal de Medicina 2.294/21 – Revogação desta pela Resolução 2.320, de 01 de setembro de 2.022, do mesmo Conselho, tornando inexigível a autorização judicial – Perda superveniente do objeto e, por consequência, do interesse de agir – Extinção sem julgamento do mérito – Art . 485, VI do CPC – Apelo não conhecido, cassado o efeito suspensivo. (TJ-SP – Apelação Cível: 10103564520218260020 São Paulo, Relator.: Vianna Cotrim, Data de Julgamento: 02/10/2022, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/10/2022)
Conclusão
O divórcio não resolve automaticamente o destino dos embriões criopreservados. Quando existe uma autorização assinada antes da separação, ela deve ser analisada com atenção, mas não é possível afirmar, de forma automática, que ela autoriza a implantação contra uma manifestação posterior de vontade do ex cônjuge.
Da mesma forma, o simples fato de o ex marido ter mudado de opinião não significa que o documento anterior perderá necessariamente toda a sua validade.
