Autor: Fiaux Advogados

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Direito potestativo: você sabe o que é?

Enquanto consumidor e cidadão, é comum que uma pessoa se depare com alguns termos jurídicos de difícil compreensão.

Mas não se preocupe, a missão do nosso blog é descomplicar os termos ao nosso leitor.

Hoje falaremos sobre o direito potestativo, modalidade de direito que permite maior eficácia aos contratos celebrados. Acompanhe!
Mas o que é direito potestativo?

O direito potestativo é uma modalidade de direito em que não se admite contestações, visto que ele está disposto em lei e é assim determinado pelo legislador.

O termo potestativo está ligado ao exercício de poder. Na prática, é exatamente isso que acontece: a pessoa detém de um direito e a qualquer momento ela poderá exercê-lo, sem que a outra parte possa contestar.

Um dos maiores exemplos de direito potestativo é o divórcio.

Para que uma pessoa se divorcie, basta que ela tenha um casamento válido, não sendo necessária que a autorização do cônjuge, embora ele eventualmente seja ouvido no processo judicial.

Assim, o direito potestativo se apresenta como uma forma de exercer o seu direito de maneira mais célere, embora em alguns casos seja necessário a discussão em sede judicial.

Exemplos de direito potestativo

A lei guarda alguns exemplos de direito potestativo.

O uso do sobrenome do marido pela ex-esposa após o divórcio é um exemplo de direito potestativo, visto que o ex-marido não poderá discutir a utilização do seu sobrenome pela ex-cônjuge, devendo ele apenas respeitar a decisão.

No ramo do direito do consumidor é também um direito potestativo o exercício de arrependimento, já que a lei não permite que o fornecedor conteste o pedido do cliente, devendo a empresa apenas agir conforme a lei determina.

Diferença do direito potestativo e direito subjetivo

O direito potestativo guarda grande diferença do direito subjetivo.

O direito subjetivo é um direito em que a parte tem a faculdade de realizar uma garantia legal que seja seu, e que envolve a manifestação de sua vontade, não havendo uma imposição na realização.

Este direito está ligado a tomada ações propriamente ditas.

Existem três vertentes do direito subjetivo: direito de gozo, direito de agir e direito-função.

Assim, a principal diferença entre o direito potestativo e o direito subjetivo é a vinculação das partes: enquanto no direito subjetivo as partes estão atreladas ao dever por uma faculdade, no direito potestativo caberá à parte suportar os efeitos do exercício direito que ela está vinculada.

Um exemplo de direito subjetivo é o do casamento. Pela lei, qualquer pessoa tem a faculdade de se casar e, para isso, ela precisa da anuência do seu cônjuge.

Porém, após o casamento, deve a parte suportar  com os deveres enquanto casada.

O que diz a jurisprudência?

Um exemplo de direito potestativo é a rescisão unilateral em contratos de locação.

Ainda que a lei permita que haja a imposição de multa ao inquilino que reincidir antes do prazo de 12 meses, não poderá o locador impedir que o locatário encerre o contrato antes do prazo.

Uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro elucida a questão. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. ENTREGA DE CHAVES. LOCAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL. DIREITO POTESTATIVO. Trata-se de ação de consignação de chaves c/c declaratória de extinção de contrato de locação na qual o Autor pretende a rescisão antecipada do pactuado. Prolatada sentença de improcedência, insurge-se o Autor da decisão argumentando que possui direito potestativo à rescisão. Parte ré que discorda do pleito ao argumento de que foram realizadas obras que modificaram o imóvel, sendo imperioso o restabelecimento do local. Matéria que não pode ser invocada para impedir a consignação das chaves e da rescisão da locação. Art. 4º da Lei nº 8.245/91. A devolução do imóvel é direito potestativo dos locatários, desvinculado, nesta medida, a qualquer discussão relativa ao descumprimento do contrato subjacente. Entendimento contrário aprisionaria as partes à manutenção de relação contratual que não mais desejam manter. Sustenta, ainda, o Demandante que as obras no imóvel foram realizadas com autorização dos proprietários. Ausência de prova acerca do alegado. O ressarcimento de eventuais prejuízos decorrentes da locação do imóvel, com a apuração dos danos e o recebimento dos valores necessários para efetuar os reparos indispensáveis à reposição do imóvel nas condições quando foi locado devem ser buscados pela via própria. Precedentes desta Corte Estadual e do Eg. STJ. RECURSO PROVIDO. (TJ-RJ – APL: 02127777420138190001, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 29/01/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

O direito potestativo pode parecer complexo a primeiro momento, porém, ele garante maior segurança às partes envolvidas.

Se você ficou com alguma dúvida não hesite em contatar nossa equipe!

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Direito das Sucessões

STJ decide que a base de cálculo do ITBI não está vinculada a base de cálculo utilizada no IPTU

O ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis) é um imposto de competência municipal, recolhido quando há a transmissão onerosa de um bem imóvel.

A base de cálculo e a alíquota variam de município para município. Na cidade de São Paulo, por exemplo, a alíquota é de 3% e a base de cálculo será o maior valor entre o valor venal e o valor da transação. Já no município do Rio de Janeiro, a alíquota também é de 3% e é calculada sobre o valor venal.

Porém, recentemente o Superior Tribunal de Justiça proferiu uma importante decisão, que alterou a forma que os contribuintes calcularão o valor do ITBI.

O julgamento do RESP n. 1.937.821 – SP

No julgamento do Recurso Especial n. 1.937.821, o STJ decidiu que a base de cálculo do ITBI não está vinculada ao valor de base de cálculo do IPTU, que, por sua vez, está baseado no valor venal do imóvel.

O valor venal corresponde a estimativa de valor do bem, que geralmente é calculada pelo próprio poder público, isto é, pelas prefeituras.

Segundo o ministro relator, embora o CTN determine que a base de cálculo do ITBI seja o valor venal do imóvel, o STJ entende que o referido valor pode ser apurado de diversas maneiras, a partir das transações envolvidas e que, portanto, não necessariamente o poder público deve ser o responsável pela apuração.

Com isso, o valor vinculado ao IPTU nem sempre corresponde ao valor de mercado, tendo em vista que o valor de um imóvel não é determinado somente pela localização e metragem, mas também pelas benfeitorias, conservação e os interesses pessoais do vendedor.

Assim, restou estabelecido pelo STJ que, o ITBI deve ser calculado com base no valor declarado pelo contribuinte, referente a transação realizada, e, caso o fisco entenda que houve algum erro na declaração ou na estimativa, ele deve realizar contestar os valores, através de processo administrativo próprio.

E o que isso muda na prática?

Como a decisão do STJ ocorreu dentro do rito dos recursos repetitivos, a decisão é aplicada a todos os processos que estejam em curso e que estejam discutindo sobre o tema em questão.

Além disso, todos os municípios devem aplicar a decisão do STJ no cálculo do ITBI, sob pena de nulidade da cobrança.

Por fim, no momento de lançamento do tributo, o contribuinte deverá indicar o valor da negociação, isto é, o valor em que o imóvel foi vendido, tendo ele ciência de que o poder público poderá questionar o valor lançado se houver suspeitas de que o montante não condiz com a transação realizada.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a decisão do STJ sobre o tema e a motivação apresentada pelos ministros:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o “valor venal”, a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos. 2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o “valor venal dos bens ou direitos transmitidos”, que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado. 3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço. 4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário: por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante. 5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido 8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. 9. Recurso especial parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.937.821 – SP (2020/0012079-1) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA. Data do julgamento: 24 fev. 2022).

Conclusão

O pagamento do ITBI é condição essencial para venda de um imóvel e, dado a recente alteração de entendimento pelo STJ, é importante que o contribuinte conheça as regras antes de emitir a guia de pagamento.

Em caso de dúvidas, nossa equipe está à disposição!

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Direito Imobiliário

Condomínio edilício: você sabe o que é?

Com o crescimento das cidades, se tornou cada vez mais comum que as pessoas residam em apartamentos e condomínios de casas, em razão da segurança que os espaços proporcionam.

Se este é seu caso, com certeza você já se deparou com o termo condomínio edilício e ficou com dúvidas sobre o que ele se refere.

Mas afinal, o que é o condomínio edilício?

O condomínio edilício se caracteriza como as edificações, em que parte é propriedade exclusiva e parte é considerada propriedade comum dos condomínios.

Esta, inclusive, é uma definição trazida pelo art. 1.331 do Código Civil.

Desta maneira, os condomínios de apartamentos e de casas são os exemplos clássicos de condomínios edilícios.

Neste tipo de edificação, os condôminos possuem o direito de utilização livre em sua propriedade particular, seja a casa ou apartamento, enquanto o uso de áreas comuns como elevadores, salões de festa, piscina, academia, etc., é feita de forma compartilhada com os demais moradores.

A diferença do condomínio edilício e o condomínio geral

O Código Civil também regula o condomínio geral, que se caracteriza como a propriedade compartilhada, no qual os proprietários são donos de todos os espaços do bem e tem o mesmo direito de usufruir e modificar o espaço.

O condomínio geral pode existir em qualquer situação, bastando que as partes acordem a sua instituição e as regras de utilização.

Um exemplo comum de condomínio geral é a co-propriedade de um carro ou apartamento entre um casal que se divorciou, mas não realizou a partilha de bens.

Neste caso, caberão as partes arcarem com todos os deveres decorrentes da propriedade, como a divisão dos gastos de manutenção e de impostos, além de acordarem entre si como será feita a utilização do bem.

Esta é a grande diferença dos condomínios edilícios: neste último tipo de condomínio, existe um documento que regula todas as regras a serem observadas, que é denominada de convenção de condomínio, enquanto as regras do condomínio comum são acordadas entre as partes.

A lei que rege os condomínios edilícios

Tendo em vista que os condomínios edilícios precisam da instituição de regras para o seu pleno funcionamento, existe uma lei que regula o assunto: a Lei n. 4.591/1964.

A Lei dos Condomínios determina como os condomínios devem estabelecer as normas e preceitos aos seus condôminos.

Por exemplo, um dos pontos trazidos pela lei é sobre a forma que deve ser redigida a convenção de condomínio. Pela lei, só poderão participar da redação os proprietários das unidades autônomas, os promitentes compradores e os cessionários destes bens.

Assim, se você possui dúvidas quanto às regras aplicadas no condomínio que você reside, vale a pena consultar o que dispõe a Lei n. 4.591/1964.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões reiteradamente decidida pelos tribunais nos processos de condomínios edilícios é quanto a exclusão de condôminos antissociais.

Este sujeito é caracterizado pela pessoa que tem dificuldade de convivência com os demais moradores e que reiteradamente descumpre as regras do condomínio.

Em uma decisão recente do Tribunal de Justiça de São Paulo, um condômino antissocial foi condenado a ser excluído do condomínio. Vejamos.

Condomínio edilício. Ação de exclusão de condôminos. Sentença de procedência, mantendo a propriedade dos réus, mas retirando-lhes o direito de usar a coisa. Apelação dos réus. Penalidades do artigo 1.337 do CC que não foram suficientes para cessar a conduta ilícita dos condôminos. Prova testemunhal que confirma o comportamento antissocial e agressivo dos réus, de caráter grave e reiterado, que prejudica a convivência em condomínio. Situação que justifica a perda do direito do uso pessoal dos réus da unidade. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10024572320168260100 SP 1002457-23.2016.8.26.0100, Relator: Morais Pucci, Data de Julgamento: 30/08/2021, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2021)

Conclusão

As ações contra os condomínios edilícios crescem cada vez mais nos tribunais e é por isso que é essencial que as partes observem as regras determinadas pela Convenção de Condomínio.

Se você está enfrentando problemas com o seu condomínio não hesite em procurar um advogado!

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Direito das Sucessões

Concubina não pode se beneficiar de seguro de vida deixado por homem casado

O seguro de vida é um importante instrumento no planejamento sucessório, tendo em vista que é possível que uma pessoa que não seja herdeira necessária receba uma herança do falecido.

No entanto, esta transferência não ocorre de qualquer forma. O Código Civil possui algumas regras que possibilitam que o cônjuge sobrevivente anule as doações feito ao amante do falecido e, diante disso, a indicação da concubina como segurada do seguro de vida torna-se inviável.

O disposto no Código Civil sobre a anulação de doação a concubina

O Código Civil prevê em seu art. 550 que “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”.

Com isso, se verificado que o falecido era casado ou vivia em união estável com uma pessoa e que, ainda assim, realizou uma doação ao amante, o cônjuge sobrevivente e os herdeiros necessários poderão anular a doação.

A questão se torna controversa quando verificado que, no seguro de vida, não há doação em vida, mas sim indicação de pessoa a ser beneficiária de um prêmio após a morte do instituidor.

Porém, o art. 793 do Código Civil determina que o companheiro só poderá ser beneficiário do seguro se o instituidor fosse separado judicialmente ou de fato no momento da celebração do contrato.

Assim, existiam diversas brechas sobre a possibilidade de a pessoa casada contratar um seguro para que o prêmio fosse deixado para o amante. No entanto, recentemente o STJ resolveu esta controvérsia e decidiu que o amante não pode ser beneficiário do seguro de vida.

A decisão do STJ

O caso julgado pelo STJ teve origem em um processo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que determinou que o prêmio do seguro de vida deixado pelo falecido deveria ser pago à concubina, que foi indicada no contrato.

O instituidor do seguro, sabendo que sua amante ficaria de fora da herança, contratou o seguro de vida, de modo a não a desamparar com sua morte.

Em sede de Recurso Especial, o STJ entendeu que, como sua jurisprudência tem entendido pelo dever de fidelidade e, ainda, pelos preceitos monogâmicos, será indevida a transferência do prêmio à concubina.

Além disso, o Tribunal entendeu que os arts. 550 e 793 vedam a transferência dos valores, de modo que é indevida a instituição do seguro de vida à amante do falecido.

Deste modo, cessaram as dúvidas quanto à interpretação dos referidos artigos e, a partir daqui, as seguradoras deverão ter cautela quanto à entrega do prêmio a pessoa que manteve relação extraconjugal com o falecido.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que a ação que deu origem a decisão do STJ tenha sido proveniente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o referido tribunal já decidiu de forma semelhante ao STJ.

Em uma decisão proferida em 2019, o TJRJ decidiu que a amante de um homem que viva em união estável com outra mulher, não teria direito ao recebimento do seguro de vida, ainda que o falecido tivesse a indicado como beneficiária. A decisão se baseou no art. 550 do Código Civil, que permite que o cônjuge anule a doação feita ao amante do falecido. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. BENEFICIÁRIA INDICADA NO SEGURO DE VIDA COMO COMPANHEIRA. ESTIPULANTE QUE VIVIA EM UNIÃO ESTÁVEL COM OUTRA MULHER. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEMANDA E DETERMINOU O LEVANTAMENTO DO VALOR PELA BENEFICIÁRIA INDICADA NO CONTRATO. RECURSO DA COMPANHEIRA. 1. Capital estipulado no contrato de seguro de vida que não se confunde com a herança. Art. 794 do CC. 2. Liberdade de contratar, da qual se extrai a regra geral, que garante liberdade de indicar qualquer pessoa como beneficiária. 3. Exceção limitadora, com fundamento no art. 550 e 793 do CC, que proíbe a indicação da concubina como beneficiária. Proteção à entidade familiar. 4. Configurada a relação de concubinato entre o estipulante e a beneficiária. Nulidade da cláusula. 5. Aplicação da regra do art. 792 do CC. Pagamento de 50% (cinquenta por cento) da indenização à companheira, e outra metade aos herdeiros. 6. Existência de herdeiros que não integram a relação processual. Transferência do quinhão dos herdeiros ao Juízo no qual tramita o inventário. 7. Ônus sucumbenciais da Sra. Maria Hildaci, que deu causa à demanda. Teoria da Causalidade. 8. Recurso provido. (0346577-67.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). PLÍNIO PINTO COELHO FILHO – Julgamento: 03/04/2019 – DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

Ainda que o seguro tenha repassado o prêmio à concubina, o Código Civil estabelece o prazo de dois anos para a anulação da doação, prazo este contado da data do falecimento do instituidor.

Se você está pensando em contratar um seguro de vida, tenha em mente a decisão do STJ e como ela pode impactar a transferência dos valores pós-morte.

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Direito Civil

Todo produto tem garantia?

Se você já realizou comprar em grandes centros, com certeza já se deparou com anúncios informando que os produtos vendidos não têm garantia da loja.

Com isso, o consumidor pode presumir que, independente do motivo do defeito, ele não poderá trocar o produto.

Porém, isso não é verdade. O Código de Defesa do Consumidor estabelece que todo o produto, independente da natureza, possui garantia.

Neste artigo, trataremos sobre os principais aspectos do assunto. Acompanhe!

A divisão da garantia pela natureza do produto

O Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor do produto durável ou não durável responde pelos vícios de qualidade ou quantidade, que tornem o objeto inadequado para o consumo.

Por produto durável se entende como o objeto em que o uso não ocasiona no imediato desgaste do bem. Como exemplo de bem durável temos os móveis, veículos, casas e apartamentos.

Já o produto não durável se caracteriza como aquele que o uso deve ser feito de maneira imediata e que não é possível a sua reutilização. Os alimentos, embalagens e plantas são exemplos de bens não duráveis.

Além disso, por fornecedor do produto se entende tanto o vendedor quanto o fabricante do bem. Com isso, se o vendedor informar que ele não se responsabilidade, nitidamente ele estará equivocado.

Assim, em caso de falhas no objeto, você pode buscar tanto a empresa que vendeu o produto, quanto o fabricante do bem,

E qual o prazo para requerer a garantia?

O prazo para solicitar a garantia varia conforme a natureza do produto.

No caso dos bens não duráveis, o prazo para requerer a garantia é de 30 dias, contados da data da aquisição do objeto.

Já na hipótese de bens duráveis, o requerimento da garantia pode ser feito no prazo de 90 dias.

Em ambos os casos, é dever do consumidor demonstrar a falha e, em contrapartida, o fornecedor deverá consertar a falha ou proceder com uma das seguintes opções: 1) substituir o produto por outra da mesma espécie; 2) restituir o consumidor sobre o valor pago; 3) abater o valor proporcional ao preço pago pelo comprador.

O que diz a jurisprudência?

O direito a garantia na compra de produtos independe se o produto é novo ou usado. Isto porque o vendedor tem o dever de garantir que o produto vendido está em condições de uso.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, já decidiu que os veículos usados devem possuir uma garantia contra vícios, independente da sua data de fabricação. Vejamos.

APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – VÍCIO DO PRODUTO – VEÍCULO USADO – GARANTIA LEGAL – DEVER DE HIGIDEZ DO BEM – INDENIZAÇÃO. – Vício do produto – veículo usado que não esvazia o dever de venda do veículo minimamente conforme à utilização precípua – inúmeros e sucessivos defeitos apresentados dias após a compra, manifesta a violação da expectativa legítima que o bem estaria ao menos ‘revisado’, independente da data de fabricação (artigo 18, do Código de Defesa do Consumidor); – Dano moral decorrente do desvio produtivo do consumidor e do dissabor com bem de significativa monta – indenização por danos morais, com base nos artigos 186 e 927, do Código Civil – indenização fixada com base no artigo 944, do CC RECURSO PROVIDO. (TJ-SP – AC: 10045369020198260642 SP 1004536-90.2019.8.26.0642, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 14/06/2021, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/06/2021)

Conclusão

O direito a garantia do bem é uma das principais disposições do nosso Código de Defesa do Consumidor.

Se você está sendo privado deste direito, vale a pena registrar uma reclamação contra a empresa no Procon da sua cidade.

Em último caso, consulte um advogado!

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Direito Tributário

Aluguei meu imóvel e o IPTU ficou por conta do locatário. Posso perder meu bem caso o inquilino não realize o pagamento do imposto?

A obrigação do pagamento do IPTU pode ser transferida ao locatário, segundo a Lei do Inquilinato. Neste caso, para que a cobrança seja válida, é preciso que o encargo seja transferido através do contrato de locação.

Na hipótese de não pagamento, a cobrança dos valores é realizada pelas prefeituras através de execução fiscal. Porém, em razão da natureza da cobrança, não é possível que o inquilino responda judicialmente pela dívida.

O disposto no Código Tributário

O Código Tributário Nacional, em seu art. 34, estabelece que o contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel.

Com isso, a cobrança dos valores só poderá ser feita formalmente àquele que tem o dever legal de pagar o tributo. Isso significa que, em eventual execução fiscal, só poderá ser executado e sofrer a constrição dos bens o proprietário do imóvel, e não o inquilino.

Logo, se você loca um imóvel e estabelece que a obrigação do pagamento do IPTU seja por conta do inquilino, saiba que você poderá ser executado e, eventualmente, perder o imóvel caso o locatário não realize o pagamento do IPTU.

Como funciona a execução fiscal?

A execução fiscal é uma medida utilizada pelos órgãos públicos para cobrar os contribuintes que estão inadimplentes há um certo tempo.

Isso significa que, para que um contribuinte seja executado, é preciso que a dívida seja convertida em certidão de dívida ativa. A Fazenda Pública, por sua vez, tem até 5 anos, contados da data do vencimento da dívida, para cobrar os valores.

Logo, antes de perder o seu bem, você será intimado a pagar os valores e, caso o pagamento não seja realizado ou, ainda, não seja apresentada defesa, o órgão realizará a busca de bens em seu nome, para que os objetos ou valores sejam penhorados e, assim, a dívida seja quitada.

A ação de regresso como uma medida de reaver os valores

Na hipótese de o proprietário do imóvel realizar o pagamento dos valores de IPTU, é possível que ele ingresse com uma ação de regresso para reaver os valores.

A ação de regresso é uma medida judicial utilizada nos casos em que uma pessoa realiza o pagamento de uma dívida em nome de uma terceira e, tendo em vista que a terceira é a responsável pelo pagamento, é cobrado dela o valor quitado.

No caso de IPTU, como há a obrigação contratual do inquilino, o proprietário realiza o pagamento do tributo e, em seguida, realiza a cobrança dos valores do locatário.

Outra medida importante que o proprietário pode empregar em caso de inadimplemento do tributo é o despejo do inquilino, tendo em vista que a falta do pagamento é considerada violação ao contrato, o que permite a rescisão contratual e consequente despejo.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que o inquilino não seja executado pela dívida de IPTU, a jurisprudência tem decidido que a pessoa que adquiriu o imóvel através de contrato de compra e venda registrado em cartório também responde pelas dívidas do bem, ainda que o valor seja referente a período em que ela não era proprietária.

Vejamos uma recente decisão do TJRJ sobre o assunto.

Execução fiscal para cobrança de crédito tributário de IPTU dos exercícios de 2010 a 2013. Exequente que requereu a alteração do polo passivo incluindo-se o atual inquilino e proprietário do imóvel. Sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento nos artigos 485, inciso VI e 925 do Código de Processo Civil. Apelação do Exequente. Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do REsp 475.078/SP, na sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, tanto o promitente comprador do imóvel, quanto o seu proprietário, são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. Para que o possuidor ou proprietário possam integrar o polo passivo da execução fiscal, é necessário que o mesmo conste da Certidão da Dívida Ativa, somente sendo possível a alteração do polo para substituição do devedor, em caso de correção de erro material ou formal, o que não é o caso dos autos, sob pena de modificação do próprio lançamento. Súmula 392 do STJ. Precedentes do TJRJ. Descumprimento da obrigação de alteração da inscrição cadastral por parte do adquirente do imóvel que não é circunstância apta a permitir a substituição do título, mas somente a ensejar a imposição de penalidade pecuniária ao contribuinte. Julgado do STJ. Desprovimento da apelação. (TJ-RJ – APL: 00399828620148190014, Relator: Des(a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/05/2021, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2021)

Conclusão

A cobrança de IPTU é um dos principais assuntos que movimentam o judiciário. Por isso, se você é locador de um imóvel ,não deixe de conferir com a prefeitura se os valores do imposto estão sendo pagos corretamente pelo seu inquilino.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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Direito de Família

Tenho uma medida protetiva contra meu ex-marido. Posso impedir que ele venha visitar nosso filho?

As medidas protetivas são mecanismos impostos pela justiça, para que o agressor mantenha distância física com o agredido. Ainda que a medida possa ser aplicada em qualquer relação pessoal, no geral, são nos casos de violência doméstica contra mulher que as medidas protetivas são predominantemente aplicáveis.

E quando a pessoa agredida detém da guarda do filho do casal, seria a medida protetiva causa para impedir que o pai visitasse o filho?

Em regra, a medida não pode impedir a convivência entre pai e filho

Ainda que a lei vigente não regule a questão, o que a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente determinam é que a convivência entre pai e filho deve ser estimulada, tendo em vista o direito fundamental à família.

Assim, caso os pais não possam manter contato entre si, em razão da violência sofrida por um dos genitores, mas, o agressor não oferece perigo à criança, a medida protetiva não pode ser um impeditivo para afastar a presença do pai.

Neste caso, o que se tem visto na decisão dos tribunais é que, é nomeada um terceiro para ser a ponte entre o guardião do menor e o agressor.

É comum, por exemplo, que o juiz determine que a avó ou o padrasto da criança fique responsável por entregar o menor ao pai e estar presente no retorno da criança ao lar.

Com isso, o menor pode continuar convivendo com seu genitor e seu crescimento não será prejudicado, tendo em vista que os problemas entre seus pais não devem afetar a relação entre pai e filho.

A exceção: quando o comportamento do genitor se torna nocivo ao filho

Esta regra não é aplicável quando o comportamento agressivo do pai também afeta seus filhos.

Nos casos em que a violência exercida contra a ex-esposa/companheira tenha respingado na relação com os filhos, é comum que os juízes determinem o afastamento da presença do pai até que ele demonstre ter capacidade de exercer seu papel de genitor.

Por exemplo, casos em que o agressor tenha atingido a integridade física das crianças quando da violência praticada ou, ainda, nos casos de menores que demonstrem que a vivência da violência as atingiu psicologicamente, a convivência entre pai e filho é desestimulada pelo juiz.

Nesta hipótese, o juiz pode determinar o acompanhamento psicológico do agressor e da criança e, somente após o profissional atestar que a relação pode ser estimulada é que o quadro é revertido.

Vale ressaltar que a justiça adota uma posição de cautela nestes casos, de modo que o convívio entre pai e filho é feito de maneira gradual e sempre vigiada por terceiros.

O que diz a jurisprudência?

Nos casos em que o agressor e a genitora agredida possuem filhos em idade de amamentação, a visita do pai com o filho ocorre de maneira rápida e com a supervisão, tendo em vista a dependência da criança com a mãe.

Uma recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo elucida o tema. Acompanhe.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA, VISITA E ALIMENTOS – INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE RESTRINGIU O DIREITO DE VISITA – FORTE ANIMOSIDADE ENTRE AS PARTES E HISTÓRICO DE AGRESSÕES FÍSICAS NA PRESENÇA DO MENOR – INFANTE QUE AINDA É AMAMENTADO E BASTANTE DEPENDENTE DA GENITORA, DETENTORA DA GUARDA E QUE OBTEVE MEDIDA PROTETIVA EM SEU FAVOR – VISITAS QUE, POR ORA, DEVEM SER FEITAS DE FORMA ASSISTIDA E RESPEITANDO-SE O DISTANCIAMENTO LEGAL – MEDIDA QUE NÃO IMPEDE A CONVIVÊNCIA ENTRE PAI E FILHO, APENAS LIMITA O EXERCÍCIO, EM VIRTUDE DOS FATOS RELATADOS NOS AUTOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO (TJ-SP – AI: 20022070620218260000 SP 2002207-06.2021.8.26.0000, Relator: Erickson Gavazza Marques, Data de Julgamento: 20/01/2021, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/01/2021)

Conclusão

A aplicação de uma medida protetiva pode trazer diversas implicações para uma família e, em vista disso, a jurisprudência tem adotado medidas importantes para resguardar a integridade de todos os envolvidos.

Em caso de dúvidas nossa equipe está à disposição!

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Direito das Sucessões

Como é feito a sucessão das criptomoedas?

As criptomoedas estão em ascensão no Brasil e no mundo, e os motivos para isso vão desde a impossibilidade de rastreio, passando pela não tributação e recaindo sobre a possibilidade de altos rendimentos.

Tendo em vista as inúmeras moedas existentes no mercado e dado que este ainda é um assunto extremamente recente, ainda não existem julgados que possam orientar a sucessão destes bens, tampouco foi criada legislação sobre o tema.

Com isso, é extremamente importante que os proprietários de criptomoedas estabeleçam um plano para a partilha deste bem aos seus herdeiros.

As dificuldades na sucessão das criptomoedas

As dificuldades encontradas na sucessão das criptomoedas estão ligadas diretamente a um dos seus maiores benefícios: o nível de proteção no acesso às informações.

Como o próprio nome sugere, as criptomoedas funcionam a partir de uma base de criptografia, o que significa que terceiros não possuem acesso ao conteúdo das informações contidas nas contas.

Deste modo, surgem os seguintes problemas no âmbito sucessório: 1) em razão da tecnologia utilizada, torna-se praticamente impossível o rastreamento das transações realizadas pelo falecido; 2) é difícil identificar os proprietários das moedas, ainda que seja acessível ao público o número de pessoas detentoras de cada moeda; 3) caso o herdeiro não tenha a private key do falecido, não será possível acessar a carteira de criptomoedas deixada por ele.

Assim, os herdeiros podem encontrar severas dificuldades para acessar esta parte do patrimônio do falecido, resultando em um extenso prejuízo ao espólio.

Como realizar um planejamento sucessório eficiente?

Conhecidas as dificuldades no acesso das carteiras de criptomoedas, torna-se essencial que o detentor deste bem elabore um planejamento sucessório claro e eficaz.

Uma das maneiras de realizar a sucessão é através de um testamento, no qual seja inserida a corretora, os dados de acesso, a private key, quais as moedas adquiridas e a forma de partilha. Com estes dados, os herdeiros poderão ter acesso as criptomoedas e realizarem a divisão entre si.

Dentro deste testamento, também é importante que seja indicado aos herdeiros terceiros de confiança que possam auxiliar neste processo de acesso, tendo em vista que o manuseio destes dados ainda é de desconhecimento de grande parte da população.

Também é possível que o proprietário mantenha guardado em algum local os dados de acesso, sem que seja redigido e registrado um testamento.

Por fim, existem tecnologias em estudo no mercado, denominadas de “testamentos inteligentes”, que estão inseridas dentro da tecnologia blockchain e que são autoexecutáveis, facilitando, assim, a transmissão destes ativos após a morte do seu proprietário.

O que diz a jurisprudência?

A justiça brasileira ainda enfrenta diversas dificuldades no que se refere a sucessão de ativos digitais.

Recentemente, o TJSP julgou um caso em que o falecido contratou digitalmente um plano de previdência privada, o que para o tribunal se configurou como fraude a ordem de vocação hereditária, tendo em vista que junto com este, outros planos de previdência privada teriam sido adquiridos e o beneficiário se concentrou na mesma pessoa. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVENTÁRIO – Objeto do recurso que diz respeito à legalidade do recebimento de VGBL em detrimento do espólio – Previdência privada contratada menos de um ano antes do falecimento do de cujus, à época já diagnosticado com neoplasia maligna no cérebro – Contrato firmado com o BB sequer encontrado e manifestação do Banco Itaú confirmando que a VGBL fora contratada por meio do banco 30H (contratação digital) – Contratação de VGBL nestes termos que se consubstancia em planejamento sucessório com o fim de fraudar a ordem de vocação hereditária – Numerário transferido para a conta da agravante a título de doação que deve retornar à colação por não comprovado o uso em favor do de cujus – Recurso não provido. (TJ-SP – AI: 21810803320188260000 SP 2181080-33.2018.8.26.0000, Relator: José Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 26/03/2019, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2019)

Conclusão

O planejamento sucessório deve ser uma medida escolhida por aquele que tem bens de diversas naturezas, tendo em vista a falta de legislação aplicável sobre o assunto.

Por isso, converse com o seu advogado e elabore junto a ele um efetivo plano para a sucessão dos seus bens!

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Direito Tributário

STJ decide que a base de cálculo do ITBI não está vinculada a base de cálculo utilizada no IPTU

O ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis) é um imposto de competência municipal, recolhido quando há a transmissão onerosa de um bem imóvel.

A base de cálculo e a alíquota variam de município para município. Na cidade de São Paulo, por exemplo, a alíquota é de 3% e a base de cálculo será o maior valor entre o valor venal e o valor da transação. Já no município do Rio de Janeiro, a alíquota também é de 3% e é calculada sobre o valor venal.

Porém, recentemente o Superior Tribunal de Justiça proferiu uma importante decisão, que alterou a forma que os contribuintes calcularão o valor do ITBI.

O julgamento do RESP n. 1.937.821 – SP

No julgamento do Recurso Especial n. 1.937.821, o STJ decidiu que a base de cálculo do ITBI não está vinculada ao valor de base de cálculo do IPTU, que, por sua vez, está baseado no valor venal do imóvel.

O valor venal corresponde a estimativa de valor do bem, que geralmente é calculada pelo próprio poder público, isto é, pelas prefeituras.

Segundo o ministro relator, embora o CTN determine que a base de cálculo do ITBI seja o valor venal do imóvel, o STJ entende que o referido valor pode ser apurado de diversas maneiras, a partir das transações envolvidas e que, portanto, não necessariamente o poder público deve ser o responsável pela apuração.

Com isso, o valor vinculado ao IPTU nem sempre corresponde ao valor de mercado, tendo em vista que o valor de um imóvel não é determinado somente pela localização e metragem, mas também pelas benfeitorias, conservação e os interesses pessoais do vendedor.

Assim, restou estabelecido pelo STJ que, o ITBI deve ser calculado com base no valor declarado pelo contribuinte, referente a transação realizada, e, caso o fisco entenda que houve algum erro na declaração ou na estimativa, ele deve realizar contestar os valores, através de processo administrativo próprio.

E o que isso muda na prática?

Como a decisão do STJ ocorreu dentro do rito dos recursos repetitivos, a decisão é aplicada a todos os processos que estejam em curso e que estejam discutindo sobre o tema em questão.

Além disso, todos os municípios devem aplicar a decisão do STJ no cálculo do ITBI, sob pena de nulidade da cobrança.

Por fim, no momento de lançamento do tributo, o contribuinte deverá indicar o valor da negociação, isto é, o valor em que o imóvel foi vendido, tendo ele ciência de que o poder público poderá questionar o valor lançado se houver suspeitas de que o montante não condiz com a transação realizada.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a decisão do STJ sobre o tema e a motivação apresentada pelos ministros:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o “valor venal”, a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos. 2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o “valor venal dos bens ou direitos transmitidos”, que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado. 3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço. 4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário: por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante. 5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido 8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. 9. Recurso especial parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.937.821 – SP (2020/0012079-1) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA. Data do julgamento: 24 fev. 2022).

Conclusão

O pagamento do ITBI é condição essencial para venda de um imóvel e, dado a recente alteração de entendimento pelo STJ, é importante que o contribuinte conheça as regras antes de emitir a guia de pagamento.

Em caso de dúvidas, nossa equipe está à disposição!

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Direito Civil

Comprei um veículo novo que veio com defeito. Posso responsabilizar o banco pelo dano?

Aqui no blog já falamos sobre a responsabilidade do vendedor do veículo usado sobre os danos encontrados no veículo. Se você ainda não leu, vale a pena conferir!

Um dos assuntos que tem sido debatidos nos tribunais é a responsabilidade do banco financiador pelos defeitos do automóvel. Porém, em dezembro de 2021, o STJ bateu o martelo e decidiu que a instituição financeira não possui esta incumbência.

O processo julgado pelo STJ

A decisão do STJ no Recurso Especial n. 1946388/SP teve origem em um processo promovido por um cidadão que adquiriu um carro zero, através de financiamento. No entanto, o veículo apresentou vício na coluna da porta do motorista.

O consumidor, então, apresentou reclamação à concessionária, que não sanou o vício. Com isso, o adquirente requereu judicialmente o valor das quantias pagas pelo veículo, tendo processado a vendedora e o banco financiador.

Em primeiro grau, o juízo deu procedência ao pedido do consumidor, sob entendimento que o financiamento está coligado ao contrato de compra e venda e que, portanto, caberia ao banco devolver o valor recebido.

Porém, ao chegar no STJ, o tribunal decidiu que o banco de varejo não tem responsabilidade sob os vícios do veículo, tendo em vista que a instituição somente age como financiadora da compra e que, ainda, só seria possível a devolução dos valores caso houvesse vícios no contrato de financiamento.

Com isso, o banco ficou isento de devolver os valores pagos pelo comprador, de modo que a responsabilidade de resolução do contrato ficou a cargo da concessionária.

A exceção: quando a montadora realiza o financiamento do veículo

Um dos pontos importantes da decisão do STJ foi a respeito da responsabilidade do banco financiador caso ele esteja vinculado a fabricante do veículo.

Na prática, muitas montadoras também atuam como instituições bancárias, sendo fornecedoras do financiamento ao consumidor.

Neste caso, o STJ decidiu que, em caso de vício do produto, o agente financiador também terá responsabilidade pelo vício do produto, tendo em vista a integração da empresa na cadeia de consumo.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a decisão do STJ sobre o tema e o que foi determinado pelo Tribunal:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL. VÍCIO DO PRODUTO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. DESCABIMENTO. AGENTE FINANCEIRO NÃO VINCULADO À MONTADORA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 326/STJ. 1. Controvérsia acerca da possibilidade de resolução do contrato de financiamento, com devolução das parcelas pagas, em virtude da resolução do contrato de compra e venda de automóvel por vício do produto. 2. Existência de jurisprudência pacífica nesta Corte Superior no sentido de que os agentes financeiros (“bancos de varejo”) que financiam a compra e venda de automóvel não respondem pelos vícios do produto, subsistindo o contrato de financiamento mesmo após a resolução do contrato de compra e venda, exceto no caso dos bancos integrantes do grupo econômico da montadora (“bancos da montadora”). 3. Caso concreto em que o financiamento foi obtido junto a um “banco de varejo”, sendo descabida, portanto, a resolução do contrato de financiamento. 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ – REsp: 1946388 SP 2021/0200479-8, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 07/12/2021, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Conclusão

A partir da decisão do STJ, em caso de defeito nos veículos, o agente financiador se torna isento de responsabilidades com o consumidor.

Na prática, o cliente continuará com o dever de pagar pelas parcelas assumidas, devendo, assim, ingressar com demanda contra o vendedor.

Se você possui dúvidas no assunto, consulte nossa equipe!

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