Autor: Fiaux Advogados

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Direito Tributário

Como devem ser recolhidos os impostos sobre os royalties recebidos?

Como devem ser recolhidos os impostos sobre os royalties recebidos?

Os royalties, remunerações pagas pelo uso ou exploração de propriedade intelectual, como patentes, marcas e direitos autorais, representam uma importante fonte de receita para muitas empresas.

No entanto, a tributação sobre esses rendimentos pode ser um campo minado se não for devidamente compreendida e gerenciada.

Neste artigo, exploraremos como devem ser recolhidos os impostos sobre royalties, fornecendo insights valiosos para evitar surpresas fiscais desagradáveis.

A classificação dos royalties

No Brasil, a Lei n. 4.506/1964 regula a tributação sobre os royalties. Aqui é preciso salientar que esta é uma lei antiga, que não contempla as necessidades atuais do tema e que é objeto de críticas entre os especialistas.

Nos termos do art. 22, por royalties se entendem os rendimentos obtidos pelo uso, fruição e exploração de direitos, que englobam os direitos de recursos minerais, vegetais, invenções, processos, fórmulas de fabricação, marcas, direitos autorais.

Assim, se sua empresa explora alguma marca ou patente e terceiros fazem o uso dela, o pagamento feito pelos terceiros pelo uso é denominado royalties. Estes valores, em contrapartida, devem ser tributados diretamente na fonte, a partir do imposto de renda.

As deduções permitidas

A Lei nº 4.506/1964, ao permitir a dedução de despesas com royalties no artigo 71, impõe restrições significativas, especialmente relacionadas a pagamentos a sócios, incluindo a matriz no exterior para filiais brasileiras e a controladores de sociedades brasileiras residentes no exterior.

Essas restrições refletem a equiparação de royalties a lucros ou dividendos para fins tributários.

É importante ressaltar a incidência do Imposto sobre a Renda na fonte, conforme estabelecido no artigo 3° da Medida Provisória nº 2.159-70/2001, com uma taxa de 15% durante o pagamento, remessa e operações similares a não residentes.

Além disso, os impactos tributários dos royalties estendem-se à Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) de acordo com a Lei nº 10.168/2000.

Essa contribuição, com uma alíquota de 10%, é aplicada mensalmente sobre os valores relacionados à remuneração de licença de uso, aquisição de conhecimentos tecnológicos e contratos de transferência de tecnologia com residentes ou domiciliados no exterior.

O que diz a jurisprudência?

Outro fator importante acerca do recolhimento de royalties é que, segundo entendimento do STF, o valor recebido dos royalties compõe a receita bruta e faturamento da empresa e, por consequência, deve ser tributada pelo PIS e COFINS, conforme se verifica nesta decisão do STJ:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO COM FUNDAMENTO NO CPC/1973. COOPERATIVA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA. VENDA DE SEMENTES, GRÃOS E MUDAS. DESENVOLVIMENTO DE TECNOLOGIA. FATO DEFINIDOR DA QUALIDADE DA MERCADORIA. ROYALTIES. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. LEI 9.718/1998. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, segundo o qual a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas. Precedentes. 2. A pesquisa científica ou tecnológica cria, melhora ou desenvolve o produto oferecido, tornando-o atraente para os potenciais compradores interessados nas características desenvolvidas pelo procedimento científico. Essas características são, em alta proporção, definidoras da qualidade específica buscada pelo produtor-cooperado (menor custo de produção por hectare; menor incidência de pragas; maior resistência a produtos químicos etc). 3. A receita da venda do produto (semente, grãos, mudas etc) e, concomitante, as receitas de royalties (derivados de seu desenvolvimento) são provenientes das atividades típicas da cooperativa autora; são indissociáveis, se considerado o fato de uma receita estar intimamente vinculada com a geração da outra, razão pela qual não há como se retirar os royalties da base de cálculo das contribuições, tendo em vista compor a “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas”. 4. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Pedido autoral julgado improcedente. Verba honorária de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/1973. (REsp n. 1.520.184/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 13/5/2021.)

Conclusão

O recolhimento de impostos sobre royalties é uma questão crucial que requer atenção meticulosa e conhecimento especializado.

A compreensão das nuances fiscais, a classificação adequada dos royalties e o cumprimento das obrigações legais são passos essenciais para evitar complicações fiscais.

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Direito das Sucessões

Cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade: É possível afastá-las em eventual doação de bens?

Cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade: É possível afastá-las em eventual doação de bens?

As cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade estabelecem que o beneficiário de uma doação fique impedido de vender o bem, também sendo impedida a sua penhora. Estes são tipos de cláusulas comumente utilizados em planejamento sucessório, visando que o herdeiro não venda o bem recebido em doação. Porém, em alguns casos, a propriedade daquele bem pode se tornar insustentável, de modo que a venda seja a única saída. E, neste caso, seria possível afastar as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade? Em uma recente decisão, o STJ decidiu que sim, é possível. Mas, para isso, é necessário o preenchimento de alguns requisitos. Acompanhe!

A necessidade de venda do imóvel

Vamos considerar a seguinte situação: você é beneficiário de um imóvel que lhe foi doado com cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade. Durante vários anos você desfrutou do imóvel, arcando com os custos de manutenção e impostos. No entanto, em determinado momento da vida, esse presente se tornou um fardo financeiro insustentável, gerando prejuízo. Agora surge a dúvida se a restrição à venda do imóvel ainda deve ser aplicada nesse contexto.

Este assunto foi alvo de decisões recentes pelo STJ. No recente caso julgado, um casal de idosos requereu judicialmente a venda do imóvel recebido em doação pelos pais de um deles. O imóvel em questão era objeto de diversos problemas, como furto de gado, prejuízos econômicos e a existência de uma área de reserva florestal dentro do terreno. O STJ, por sua vez, permitiu o cancelamento das cláusulas restritivas, desde que observados alguns requisitos.

Os requisitos exigidos pelo STJ

Na decisão, o STJ listou os seguintes requisitos autorizadores da venda de imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade e de impenhorabilidade:

  • Inexistência de risco evidente de diminuição patrimonial dos proprietários ou de seus herdeiros;
  • A existência de ônus financeiro causado pelo imóvel, isto é, a propriedade gera mais prejuízos do que benefícios;
  • Existência de real interesse das pessoas cuja cláusula visa proteger. No entendimento do STJ, a intenção do doador certamente é de manter o bem-estar do beneficiário, de modo que não é sustentável impor que o donatário tenha obrigações que o prejudiquem a partir da doação do imóvel;
  • Longa passagem de tempo da doação;
  • Falecimento do doador.

Com isso, é possível perceber que os requisitos do STJ são específicos e que, por óbvio, o Tribunal de Justiça competente poderá exigir a presença de outros requisitos no momento de análise do caso.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a aplicação dos requisitos exigidos pelo STJ para o afastamento das cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade do bem:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. ESTATUTO DA PESSOA IDOSA. DOAÇÃO. IMÓVEL RURAL. CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE. CANCELAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 1.848 DO CÓDIGO CIVIL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CRITÉRIOS JURISPRUDENCIAIS. PRESENÇA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o cancelamento das cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade melhor promoveria os direitos fundamentais dos recorrentes, pessoas idosas, e se existente ou não justa causa para o levantamento dos gravames no imóvel rural dos recorrentes. 3. No caso, a alegação de afronta aos arts. 2º, 3º e 37 do Estatuto da Pessoa Idosa deve ser analisada em conjunto com a arguição de violação do art. 1.848 do CC/2002, por meio de interpretação sistemática e teleológica. 4. A possibilidade de cancelamento das cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade instituída pelos doadores depende da observação de critérios jurisprudenciais: (i) inexistência de risco evidente de diminuição patrimonial dos proprietários ou de seus herdeiros (em especial, risco de prodigalidade ou de dilapidação do patrimônio); (ii) manutenção do patrimônio gravado que, por causa das circunstâncias, tenha se tornado origem de um ônus financeiro maior do que os benefícios trazidos; (iii) existência de real interesse das pessoas cuja própria cláusula visa a proteger, trazendo-lhes melhor aproveitamento de seu patrimônio e, consequentemente, um mais alto nível de bem-estar, como é de se presumir que os instituidores das cláusulas teriam querido nessas circunstâncias; (iv) ocorrência de longa passagem de tempo; e, por fim, nos casos de doação, (v) se já sejam falecidos os doadores. 5. Na hipótese, todos os critérios jurisprudenciais estão presentes. 6. Recurso especial provido. (REsp n. 2.022.860/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Conclusão

A recente decisão do STJ abriu brechas para que os beneficiários das doações possam vender o imóvel recebido. Para isso, é importante que estejam presentes os requisitos listados pelo STJ, ressaltando que é possível que o juiz do caso entenda de forma diferente a partir do caso em concreto.

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Direito de Família

“Birdnesting”: o revezamento de casas entre casal separado como forma de manter as crianças no mesmo lar

Em um divórcio convencional, o que se verifica é que o casal se separa e uma das partes opta por permanecer no lar, enquanto o outro recomeça a vida em outra casa. Quando um casal possui filhos, o Código Civil determina, em regra, que a guarda das crianças seja compartilhada, isto é, mantém-se um lar fixo para o menor e as decisões sobre a vida dela são tomadas em conjunto pelos pais. Neste modelo, a criança geralmente passa os finais de semana e feriados na casa do outro genitor, mantendo-se, assim, dois lares: o do pai e o da mãe.

Recentemente, os tribunais de países como Estados Unidos, Holanda e Austrália têm adotado nos processos uma nova modalidade de divórcio: o birdnesting, ou nesting, que se caracteriza pelo revezamento de lares entre os pais, mantendo-se, assim, as crianças no mesmo lar.

Mas o que é o birdnesting?

O termo vem do inglês nest, que significa “ninho”. Assim, em tradução livre, birdnesting estaria próximo à ideia da ação que os pássaros têm ao constituírem o ninho. Estes animais, ao construírem o ninho para os seus filhotes, entram e saem do espaço, revezando, assim, os cuidados. Esta ideia, quando aplicada ao divórcio, visa dar um suporte aos filhos do casal que está se separando. Na prática, os pais mantêm a casa comum para os filhos, sem alterar o arranjo que existia antes da separação. Com isso, é necessário que os genitores se revezem quanto à moradia nesta casa comum e adotem um esquema em que parte da semana o pai reside na casa comum e na outra parte da semana a mãe more neste lar.

O que se tem visto nos países em que o modelo vem sendo aplicado é que os pais convertem parte da casa principal como um anexo ou, ainda, adquirem um segundo imóvel, que também se torna compartilhado entre o ex-casal.

Qual a vantagem deste modelo?

A adoção do birdnesting tem sido feita como justificativa para o bem-estar das crianças, que inevitavelmente sofrem com as mudanças trazidas pelo divórcio. Isto porque este modelo evita que haja uma mudança brusca na rotina dos filhos, visto que eles mantêm o endereço, o mesmo quarto e não cortam o laço com aquele ambiente que, por anos, foi sinônimo de bem-estar e conforto. Além disso, as mudanças do arranjo familiar são realizadas de maneira gradual, tornando mais fácil de ser assimilada pelas crianças.

Um ponto importante do birdnesting é que, em alguns casos, os casais adotam o modelo de forma provisória, de maneira a preparar os filhos para uma ruptura futura. Assim, na prática, o modelo de revezamento pode ser aplicado somente nos primeiros anos da separação, para que seja dado tempo para que as crianças assimilem a nova realidade.

O que diz a jurisprudência?

Por ser nova a discussão sobre o birdnesting, os tribunais brasileiros ainda não têm decidido sobre esta forma de guarda. Em regra, os tribunais determinam a guarda compartilhada e fixam a residência-base o lar de um dos genitores.

Vejamos uma decisão recente do TJSP, em que o juiz entendeu que o lar paterno reunia todas as condições necessárias para o melhor desenvolvimento do menor.

APELAÇÃO CÍVEL – Guarda e visitas – Partes que tiveram um filho nascido em 18/03/2013 – Ação proposta pela genitora, almejando a guarda compartilhada com residência fixa no lar materno – Sentença de parcial procedência, concedendo a guarda compartilhada, mas fixando a residência do infante no lar paterno – Irresignação da autora sobre a residência fixa – Não acolhimento – Caso em que, embora não haja elementos desabonadores em desfavor da genitora, deve ser prestigiada a situação fática já consolidada, mesmo porque inexiste qualquer indício de risco ou prejuízo ao menor – Contexto em que se revela mais razoável que o infante permaneça na residência paterna, onde já está estabelecido desde dezembro de 2017 – RECURSO DESPROVIDO. (Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP – Apelação Cível: AC 1006808-84.2018.8.26.0127 SP 1006808-84.2018.8.26.0127. Data de publicação: 16 abr. 2021).

Conclusão

Ainda que o birdnesting seja extremamente vantajoso para as crianças, é visível que o modelo só servirá aos casais que conseguem ter uma boa convivência após o divórcio. Caso contrário, o modelo tradicional de divórcio deve ser aplicado, sempre com vista no melhor interesse dos filhos.

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Direito Imobiliário

Responsabilidade civil do síndico. Vamos saber mais?

O exercício do cargo de síndico demanda do indivíduo uma série de responsabilidades por ser uma tarefa repleta de funções. É por isso que o condomínio deve eleger uma pessoa extremamente competente para este fim. Além do exercício das competências, o síndico também poderá ser responsabilizado civilmente pelos seus atos.

Mas afinal, o que é responsabilidade civil?

A responsabilidade civil é o dever da pessoa, seja ela física ou jurídica, de reparar pelo dano causado, dano este que poderá estar tanto na esfera material quanto moral. São a Constituição Federal e o Código Civil que estabelecem este dever. No entanto, a forma de reparação e a quantia devem ser estimadas no contrato ou judicialmente.

Entendido o conceito de responsabilidade civil, pode-se dizer que, toda vez que o síndico for o responsável pelo dano a um condômino ou ao próprio condomínio, ele terá o dever civil de realizar a reparação. Mas, será que todos os atos exercidos pelo síndico são passíveis de reparação?

Quais são as obrigações legais do síndico?

Para que possamos saber quais atos do síndico são passíveis de condenação por responsabilidade civil, é preciso entender quais são as suas funções segundo a legislação. Segundo o Código Civil, o síndico tem como função:

I – Convocar a assembleia dos condôminos;

II – Representar o condomínio, praticando os atos necessários à defesa dos interesses comuns;

III – Dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo de interesse do condomínio;

IV – Cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia;

V – Diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores;

VI – Elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano;

VII – Cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas;

VIII – Prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;

IX – Realizar o seguro da edificação.

Com isso, é possível afirmar que sempre que o condômino ou condomínio for prejudicado em razão da inobservância das obrigações pelo síndico, o referido deverá ser responsabilizado civilmente. Além disso, em caso de violações aos direitos trabalhistas dos funcionários do condomínio, o síndico também poderá ser responsabilizado.

Como o síndico pode ser punido em caso de descumprimento?

Conforme dito anteriormente, a forma e o valor da reparação em caso de dano não estão previstos em lei, devendo ser determinados por um juiz através de um processo judicial ou de uma previsão na Convenção de Condomínio. Com isso, os condôminos poderão estabelecer na Convenção as punições aplicáveis ao síndico em caso de descumprimento de suas funções. Na hipótese de haver algum dano pelo síndico sem que haja qualquer sanção prevista na Convenção, caberá aos condôminos lesados ingressar com ação judicial contra a pessoa do síndico, seja ela pessoa física ou jurídica, na qualidade de administrador.

O que diz a jurisprudência?

Uma das principais responsabilidades do síndico é quanto ao manejo dos valores pagos pelos condôminos. Inclusive, caso seja verificada alguma irregularidade na quantia em caixa, é possível que o síndico, mesmo que já destituído do cargo, seja responsabilizado judicialmente.

Uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo demonstra a questão. Vejamos.

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. QUESTIONAMENTO SOBRE A GESTÃO DE CONTAS E DESPESAS CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PELO SÍNDICO ANTECESSOR. Parte autora que, durante o período de 2003 a 2010, exerceu a função de síndico de condomínio residencial. Eleição sendo conduzida ao cargo novo condômino que, em sede de auditoria, apontou o valor de R$ 286.000,00, de despesas do condomínio, sem o devido lastro probatório. Demanda de prestação de contas que apontou a divergência de valores de aproximadamente R$ 3.000,00 devido pelo anterior síndico ao condomínio. Desavenças e condutas passíveis de censura que decorrem da vida em sociedade, sobre as quais não restou configurada a ocorrência de atos ilícitos ensejadores da pretendida indenização por danos morais. Precedentes. Pedido julgado improcedente. Decisão mantida. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. (TJ-SP – AC: 00146361720128260562 SP 0014636-17.2012.8.26.0562, Relator: Rodolfo Pellizari, Data de Julgamento: 04/07/2019, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/07/2019)

Conclusão

Ser síndico exige o conhecimento mínimo da legislação federal, estadual e até municipal, visto que o descumprimento das normas pode ensejar em sérias sanções.

Se você é síndico e possui dúvidas quanto ao exercício de sua função, não hesite em procurar um advogado!

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Direito de Família

Conheça a lei brasileira que proíbe a fixação de guarda compartilhada em caso de violência doméstica

A legislação brasileira está em constante evolução para refletir as demandas e desafios da sociedade.

Recentemente, uma importante mudança ocorreu com a promulgação de uma lei que proíbe a fixação de guarda compartilhada em casos de violência doméstica. Neste artigo, abordaremos os detalhes dessa legislação e entender como ela busca garantir a segurança das vítimas.

A Lei n. 14.713/2023 e as alterações no Código Civil e CPC

A Lei n. 14.713/2023, vigente desde 30 de outubro de 2023, surgiu para alterar dois artigos do Código Civil e Código Processo Civil.

A mudança no Código Civil ocorreu no parágrafo 2º do art. 1.584, artigo que prevê que, na hipótese de não haver acordo entre o pai e a mãe quanto à guarda do filho e estando ambos os pais aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada.

Assim, a este artigo foi acrescentado a seguinte disposição: “salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar”.

Já o Código de Processo Civil ganhou um novo artigo, o art. 699-A, que tem o seguinte texto: “nas ações de guarda, antes de iniciada a audiência de mediação e conciliação de que trata o art. 695 deste Código, o juiz indagará às partes e ao Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar, fixando o prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação de prova ou de indícios pertinentes”.

Assim, com estas novas alterações, o Código Civil passa a prever que, se existir elementos que evidenciam a probabilidade de risco de violência doméstica não será possível aplicar a guarda compartilhada. Isto significa que, com o mínimo de indícios de violência contra a mulher ou contra a família, a guarda compartilhada não será deferida.

Já a mudança do CPC vem complementar a alteração do Código Civil: sendo a audiência de conciliação a etapa inicial do processo, é imprescindível que a comunicação acerca de eventual presença de violência doméstica será o primeiro ponto a ser levantado, a fim de que a tentativa de conciliação seja interrompida.

É necessário a denúncia da violência doméstica?

Analisando os novos artigos que foram incorporados à legislação cível e processual, o que se verifica é que não há a exigência de uma denúncia formal para que a guarda compartilhada seja indeferida.

Com isso, os mínimos indícios levantados são capazes de obstar a fixação da guarda nestes moldes, bastando que a vítima levante a questão em juízo e apresente as provas devidas.

O que diz a jurisprudência?

A questão dos conflitos entre os pais como obstáculo para a fixação da guarda compartilhada já foi assunto estabelecido pelo STJ.

Segundo o Superior Tribunal, a beligerância entre as partes impede a fixação da guarda compartilhada, tendo em vista os riscos que a animosidade dos pais pode proporcionar à criança:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. PRETENSÃO DE ESTABELECIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA. DESATENDIMENTO DO MELHOR INTERESSE DA INFANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. Ação de guarda movida pelo recorrente contra a recorrida pretendendo permanecer com a guarda unilateral da filha do casal, nascida em 1 de dezembro de 2012, estando, à época, com aproximadamente dois anos de idade. 2. Guarda unilateral da criança mantida em favor da mãe pela sentença e pelo acórdão recorrido, em face dos fartos elementos de prova colhidos nos autos, concedendo-se ao pai o direito de visita. 3. Controvérsia devolvida ao conhecimento desta Corte em torno do estabelecimento de guarda compartilhada em relação à filha do casal litigante. 4. Esta Corte Superior tem por premissa que a guarda compartilhada é a regra e um ideal a ser buscado em prol do bem-estar dos filhos. 5. Prevalência do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto no art. 227 da CF. 6. Situação excepcional que, no caso dos autos, não recomenda a guarda compartilhada, pois as animosidades e a beligerância entre os genitores evidenciam que o compartilhamento não viria para bem do desenvolvimento sadio da filha, mas como incentivo às desavenças, tornando ainda mais conturbado o ambiente em que inserida a menor. 7. Impossibilidade de revisão da situação fática considerada pelas instâncias de origem para o desabono do compartilhamento. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp n. 1.838.271/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 25/6/2021.)

Conclusão

A relação entre violência doméstica e guarda compartilhada exige uma abordagem equilibrada, considerando tanto os direitos parentais quanto a segurança da criança.

O sistema jurídico está atento à complexidade dessas situações e busca conciliar a proteção da vítima com o respeito aos direitos parentais, sempre priorizando o bem-estar da criança.

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Direito Civil

Contrato de Ulisses e a proteção às pessoas

O Direito brasileiro prevê diversas formas de celebrar contratos em razão de o Direito Civil garantir grande autonomia entre as partes. Isto porque um dos principais fundamentos deste ramo do Direito é de que é possível aos particulares a realização de todo e qualquer ato que não seja contrário à lei. E uma destas possibilidades é a realização do Contrato de Ulisses. Neste artigo falaremos sobre os principais aspectos deste instrumento. Acompanhe!

O que é o Contrato de Ulisses?

O Contrato de Ulisses é uma modalidade contratual em que as partes ajustam entre si uma penalidade, que pode ser de qualquer nível de gravidade, em caso de descumprimento contratual. Tal cláusula é um meio de os envolvidos regerem o próprio comportamento e evitar a frustação do objeto celebrado, ainda que sofram os ônus da sanção. Este nome tem origem na lenda de Ulisses, um herói da mitologia grega. O sujeito tinha grande apreço em ouvir o canto das sereias, mesmo sabendo dos riscos de encantamento e das possibilidades de naufrágio e afogamento daqueles que foram encantados. A partir daí, Ulisses ordenou que seus subordinados inserissem cera nos ouvidos, de modo que somente ele poderia ouvir o canto das sereias. Além disso, ordenou que os marinheiros amarrassem as mãos do herói no mastro no navio, no intuito de evitar que ele cedesse aos encantos daqueles seres. Com isso, após ouvir o canto das sereias, Ulisses se debateu incessantemente naquele mastro, desesperado por não conseguir reverter as suas ordens e padecendo em consequência dela.

Em analogia à lenda, o contrato de Ulisses consagra o cumprimento do acordo feito pelas partes, ainda que tenham que padecer pelas escolhas feitas.

Na prática, como ele pode ser utilizado?

Na prática, o Contrato de Ulisses pode ser uma alternativa à proteção das partes, principalmente nos casos em que envolver riscos aos contraentes. Um exemplo comum de cláusula desta natureza são os pactos antenupciais, que preveem sanções patrimoniais às partes em caso de traição de qualquer um dos cônjuges durante a constância do casamento. Outro exemplo são as cláusulas sancionatórias nos contratos de prestação de serviço, em que fica estabelecida a aplicação de multa ou outras penas em caso de descumprimento contratual ou atraso nas entregas.

Ainda que o referido possa trazer riscos patrimoniais às partes, ele possibilita maior segurança na execução do contrato. Além disso, na hipótese de não cumprimento da sanção, a parte lesada pode questionar a inadimplência em eventual processo judicial.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que este tipo de contrato não seja muito comum, um dos seus pressupostos geralmente é utilizado na celebração de contratos entre particulares, que é a aplicação de sanções às partes que descumprirem com o que foi acordado.

Uma recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro demonstra a forma como os tribunais decidem quando uma das partes questiona a sanção prevista no documento em caso de descumprimento. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE EMPREITADA. ALEGAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DA RÉ QUANTO AO PAGAMENTO DE NOTA FISCAL REFERENTE A SERVIÇO PRESTADO. ATRASO DA OBRA POR PARTE DA EMPRESA AUTORA CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. CONTRATO QUE PREVIA CLÁUSULA EXPRESSA DE DEDUÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. 1. Preliminar de cerceamento de defesa que deve ser afastada, uma vez que a própria autora confessa, em sua inicial, que a obra não foi totalmente concluída, restando a prova pericial requerida desinfluente para resolução da questão. 2. Juiz é o destinatário das provas, cabendo ao magistrado indeferir aquelas que se mostrarem desnecessárias ou inúteis ao julgamento do mérito. Art. 370, parágrafo único do CPC. 3. Descumprimento do contrato por parte da empresa autora, ora apelante, que restou demonstrado. 4. Como a autora inadimpliu com cláusula contratual que versa acerca do atraso no fornecimento dos serviços, a multa aplicada revela-se devida, eis que havia previsão contratual para sua incidência, não se acolhendo o argumento de que fora aplicada unilateralmente. 5. E, em assim sendo, ao contrário do alegado pela autora, não é necessária declaração judicial a fim de determinar a compensação ocorrida, porquanto esta também encontra-se prevista em contrato. 6. Dessa forma, como a autora não efetuou o pagamento da multa aplicada, a dedução do valor da nota fiscal ainda não quitada revelou-se legítima, sendo perfeitamente cabível a conduta adotada por Furnas. 7RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-RJ – APL: 03863652020168190001, Relator: Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de Julgamento: 19/02/2020, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

A elaboração de contratos por advogados especialistas é condição fundamental para que você tenha segurança na execução do seu negócio. Por isso, busque um profissional ao celebrar um negócio de curta ou longa duração, onde seja necessário firmar um contrato.

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Direito Tributário

É possível amortizar ágio da base de cálculo do CSLL?

O ágio é caracterizado como o valor adicional pago na compra de uma empresa, em razão da expectativa de valorização do negócio. Nós aqui do blog já tratamos sobre este assunto e você pode conferir clicando aqui.

E uma das questões previstas em lei é a possibilidade de amortizar parte dos tributos pagos em razão da antecipação dos valores na aquisição da empresa.

Com isso, inúmeros são os questionamentos junto ao CARF a respeito dos tributos a serem descontados nesta operação. No entanto, recentemente, o STJ proferiu decisão que impede a amortização do CSLL sobre o ágio, o que pode significar uma solução para este imbróglio.

O cerne da questão do CSLL sobre o ágio

De acordo com as regras tributárias estabelecidas pelo Decreto-Lei nº 1.598/1977, a amortização do ágio deveria ser neutra para fins tributários, ou seja, as contrapartidas contábeis da amortização não deveriam ser incluídas no cálculo do lucro real.

Isso mudou com a Lei nº 9.718/1998, que alterou a Lei nº 9.532/1997, permitindo a amortização fiscal do ágio em um quinhentos e seis avos mensais. É essencial observar que essa dedução fiscal só se aplica se houver a absorção do patrimônio da empresa investida.

Se não houver essa absorção, prevalece a regra do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que estipula a neutralidade fiscal das possíveis despesas com ágio. É nesses casos que surge a controvérsia em discussão.

Porém, a partir da Lei n. 12.973/74, a exclusão do ágio para fins fiscais passou a ocorrer apenas no cálculo do IRPJ e da CSLL em seus próprios registros contábeis, não afetando mais o resultado contábil. Antes disso, ou seja, antes das novas regras contábeis, a contrapartida da amortização do ágio era considerada uma despesa contábil, e não havia determinação explícita de adição à base de cálculo da CSLL.

A decisão do STJ

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os contribuintes não podem deduzir as despesas com ágio da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O entendimento prevalecente foi de que não existe previsão legal explícita que permita a dedução das despesas com a amortização de ágio da base de cálculo dessa contribuição.

Os ministros observaram que a Lei nº 1.598/1977 antecede a criação da CSLL, estabelecida pela CF/1988. Um dos ministros ressaltou que a redação da norma poderia ter sido modificada para abranger a CSLL, mas o legislador optou pela abordagem de cálculo estabelecida no art. 57 da Lei 8981/1995. Além disso, foi decidido que, mesmo que não fosse o caso de seguir a abordagem de cálculo definida no artigo 57 da Lei 8981, seria indispensável a existência de previsão explícita em lei para permitir a amortização do ágio na base de cálculo da contribuição.

O que diz a jurisprudência?

A respeito da decisão do STJ, a questão das alterações legais e os entendimentos da lei foram pontuados no acórdão, conforme se verifica:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ANULAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. DISCUSSÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. CSLL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. (…) III – Sob as perspectivas contábil e societária, o ágio é passível de amortização na apuração de resultado da empresa investidora, impedindo o reconhecimento de ganhos inexistentes. Ou seja, a rentabilidade da sociedade adquirida não constituirá lucro da sociedade investidora até o montante equivalente ao ágio pago. Uma vez que, sendo neutralizado o ágio, os resultados positivos da empresa investida refletem no aumento do patrimônio da investidora. IV – Entretanto, sob a perspectiva fiscal, o ágio é tratado de forma distinta, uma vez que a legislação tributária impõe que todo ágio ou deságio contabilmente amortizado deve ter seus efeitos fiscais anulados perante o IRPJ e a CSLL, enquanto não houver a alienação ou liquidação do investimento adquirido. Paralelamente a isso, o registro contábil é preservado para futuro aproveitamento quando da alienação, momento em que é autorizada a integração do ágio ao custo de aquisição para apuração do ganho de capital. Exceção à regra ocorre apenas na hipótese em que a empresa investida é incorporada pela investidora. V – À época da edição do Decreto-Lei n. 1.598/1977, não existia a figura tributária da CSLL, a qual passou a ser prevista com o advento da Constituição Federal de 1988, ao ser instituída por meio da Lei n. 1.689/1988. Por óbvio, a redação do art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 poderia ser alterada para que nele constasse o IRPJ, porém o legislador optou pela previsão contida no art. 57 da Lei n. 8.981/1995. (…) VIII – Outrossim, ainda que fosse o caso de não observar o art. 57 da Lei n. 8.981/1995 na apuração da CSLL, cabe esclarecer que é imprescindível a previsão legal autorizando expressamente a dedução da despesa com amortização de ágio da base de cálculo da referida contribuição. A necessidade de autorização legal decorre da premissa de que, em regra, a despesa não é dedutível. Portanto, a dedução não poderia ser autorizada diante do silêncio da lei, sob pena de afronta direta ao art. 111 do CTN. XI – Recurso especial improvido. (REsp n. 2.061.117/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023.)

Conclusão

A decisão do STJ acerca da amortização do ágio sobre o CSLL tem impacto direto nas empresas que adotam o regime de lucro presumido e é importante que, caso sua empresa tenha esse regime e tenha operações que envolvam ágio, seja realizada o devido recolhimento do tributo.

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Direito das Sucessões

Trust revogável e irrevogável, qual a diferença?

O planejamento sucessório envolve diversas formas de transmissão de bens. Aqui no blog já abordamos algumas formas de transferência de patrimônio em vida, com maior destaque para a holding familiar.

Uma forma efetiva de realizar a transferência de bens que estejam no exterior é o trust. E, entre as modalidades de trust, estão a revogável e a irrevogável.

Neste artigo abordaremos os principais aspectos deste instituto, trazendo as diferenças entre as formas revogável e irrevogável. Acompanhe!

O que é trust?

O trust é uma espécie de sociedade, podendo ser também um contrato privado, em que há a transferência da propriedade de um indivíduo a um terceiro. Este terceiro, por sua vez, tem por obrigação administrar estes bens. A administração poderá ser feita em benefício do instituidor da empresa/contrato ou em benefício das pessoas indicadas.

Assim, o que se verifica é que o trust poderá ser uma alternativa no planejamento sucessório, já que permite que o genitor crie o trust, transfira seus bens para ele, incumba um profissional de administrar esses bens e obriga que todos os ativos gerados na administração sejam entregues aos seus herdeiros.

Com a morte do instituidor, os beneficiários passam, assim, a ser donos destes ativos, configurando a transmissão dos bens aos herdeiros.

O trust revogável

Entendido o que é um trust, passa-se às modalidades existentes, quais sejam: o trust revogável e o irrevogável.

O trust revogável é aquele em que o instituidor entrega os bens à administração do profissional e determina que, em caso da morte do instituidor, os beneficiários terão direito a herdar os bens transferidos ao trust. Mas, enquanto estiver vivo, o instituidor continua sendo dono de todo o patrimônio transferido.

O que se verifica nesta modalidade é que o contrato firmado tem caráter revogável, já que a qualquer momento o instituidor pode reaver os bens entregues ao administrador.

O trust irrevogável

O trust irrevogável, por sua vez, se caracteriza pela entrega de bens à administração do profissional e à instituição de herança, na hipótese de morte do instituidor. Porém, o instituidor não é mais proprietário dos bens transferidos, sendo agora de propriedade firmada.

Qual melhor modalidade para sucessão patrimonial?

Dentro das duas modalidades apontadas, o trust irrevogável traz maior segurança ao patrimônio, já que a figura do instituidor não se confundirá com o trust, que possui personalidade jurídica própria.

Assim, caso o instituidor, enquanto pessoa física, seja executado, só serão atingidos os seus bens pessoais. Os bens transferidos ao trust de forma irrevogável estarão protegidos.

O que diz a jurisprudência?

A figura do trust ainda é pouco encontrada na jurisprudência, em razão deste instituto ser recente e com maior incidência nas empresas sediadas no exterior.

No entanto, recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou um caso envolvendo um fundo patrimonial do tipo trust. Tal fundo foi criado no Brasil, mas o instituidor e os bens depositados nesta empresa estavam localizados no exterior. Com a morte do instituidor, houve a transmissão automática aos herdeiros, que realizaram a declaração de imposto de renda no ano seguinte.

A partir daí, a Fazenda do Estado de São Paulo iniciou o procedimento de cobrança de ITCMD, sob a alegação de que houve a transmissão de bens com causa mortis. No entanto, mesmo com a transferência destes bens para o Brasil, o desembargador entendeu que seria indevido o recolhimento do tributo, já que inexiste norma estadual que permite a tributação de bens de doador residente no exterior. Vejamos.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. Alegação de cópia da contestação apresentada. Inocorrência. O recurso apresenta todos os requisitos formais indispensáveis. Preliminar afastada. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior. Inadmissibilidade. Inexigibilidade sobre valores na hipótese de o doador residir no exterior – Inconstitucionalidade do art. 4º, II, ‘b’ da Lei Estadual nº 10.705/2000 reconhecida pelo C. Órgão Especial – Inexistência de lei complementar federal. Sentença de procedência mantida. […].  Os autores são herdeiros e donatários de bens localizados em território estrangeiro, deixados pelo de cujus, que faleceu no Reino Unido em 25/01/09, em que parte dos bens eram geridos por um Fundo Patrimonial (“Trust”), do qual são beneficiários.  Pelas informações e documentos trazidos aos autos, o montante recebido a título de herança e doação refere-se a bens situados no exterior, de pessoa não residente no país e com transmissão da propriedade ocorrida fora do território nacional.  Note-se que os bens estavam localizados no exterior e foram posteriormente transferidos para o Brasil e declarados no imposto de renda dos autores. (TJ-SP – APL: 10371284820188260053 SP 1037128-48.2018.8.26.0053, Relator: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 12/02/2019, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2019)

Conclusão

O que se verifica é que o trust pode ser uma boa alternativa para as famílias que possuem bens localizados no exterior, já que permite, em alguns estados, o não recolhimento de impostos, além de ofertar maior proteção do patrimônio.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado.

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Direito de Família

Filhos podem ser ouvidos em um processo de divórcio?

Filhos podem ser ouvidos em um processo de divórcio?

O processo de divórcio é uma jornada emocionalmente desafiadora, principalmente quando há filhos envolvidos. Além das complexidades legais e financeiras, surgem questões relacionadas ao bem-estar das crianças e ao seu envolvimento no processo.

Uma pergunta comum que muitos pais têm é: os filhos podem ser ouvidos em um processo de divórcio?

Em regra, o Código de Processo Civil veda que menores e descendentes da parte sejam testemunhas em ações judiciais. No entanto, a partir de uma nova decisão do STJ, essa regra foi mitigada, o que pode causar insegurança em processos futuros.

A norma do CPC e a decisão do STJ

De acordo com o art. 447, §2º, I do CPC, estão impedidos de prestar depoimento em um processo os descendentes da pessoa envolvida no processo. Esta é uma regra se baseia no fato de que a pessoa que tem laços com o autor ou réu dificilmente falaria toda a verdade dos fatos, dado que o seu relacionamento e as questões emocionais impediriam de agir contra o seu pai ou mãe. No entanto, o STJ sustentou que essa proibição só se aplica quando o filho presta depoimento como testemunha em um processo em que um e/ou ambos os pais estejam litigando contra uma terceira pessoa.

Na visão do STJ, quando a pessoa que presta depoimento possui igual ligação com ambas as partes, não existe automaticamente a presunção de parcialidade. Portanto, a regra de impedimento não é justificável nessas situações.

O que muda com esta decisão?

Esta decisão do STJ tem sido objeto de crítica pelos juristas. O primeiro ponto vem da proteção que a lei deve conferir aos filhos cujos pais estão em processo de divórcio. Dado que o menor não possui desenvolvimento suficiente para entender as questões delicadas do litígio, permitir o seu testemunho nesse caso pode ser nocivo à criança.

O segundo ponto está relacionado à questão de que o filho não pode ser colocado em contraposição a um dos genitores. Ao testemunhar em um processo de divórcio, é possível que a criança/adolescente seja impelida a tomar partido, o que pode ser maléfico para a relação entre pais e filhos. Assim, a convocação do menor como testemunha nestes processos deve ser vista com muita cautela e determinada somente se for imprescindível ao caso.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a decisão do STJ sobre a possibilidade de filhos do casal testemunharem no processo de divórcio. Nota-se que, muito embora haja a permissão, o STJ reconhece que o peso da prova testemunhal não é infalível e que é passível de outras influências:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. PROVA TESTEMUNHAL. FILHOS DO CASAL LITIGANTE. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O propósito recursal diz respeito a definir se os filhos comuns do casal são impedidos de atuar como testemunha no processo de divórcio dos pais. 2. A prova testemunhal possui destaque entre os meios de prova, pois a mais usual na prática forense, sendo as testemunhas verdadeiras auxiliares do Juízo. Contudo, não é um meio de prova infalível, porquanto as experiências efetivamente vivenciadas, direta ou indiretamente, pelas testemunhas, podem vir influenciadas por variados juízos de valor pessoal. 3. As hipóteses de impedimento e suspeição da testemunha partem do pressuposto de que a testemunha tenderia a dar declarações favoráveis a uma das partes ou ao resultado que lhe seria benéfico. Assim, não se verifica uma parcialidade presumida quando a testemunha possui vínculo de parentesco idêntico com ambas as partes, sobretudo quando não demonstrada a sua pretensão de favorecer um dos litigantes em detrimento do outro. 4. Ademais, o art. 447, §§ 4º e 5º, do CPC/2015 prevê que, sendo necessário, pode o Magistrado admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, hipótese em que os depoimentos serão consentidos independentemente de compromisso e lhes serão atribuídos o valor que mereçam. 5. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp n. 1.947.751/GO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Conclusão

As decisões do STJ têm um grande peso para os processos judiciais. Contudo, o juiz de 1º grau poderá entender de forma diversa, a depender das peculiaridades do caso em concreto.

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Direito Civil

Medicamentos off-label: O plano de saúde é obrigado a cobrir

Medicamentos off-label: O plano de saúde é obrigado a cobrir

Os medicamentos off-label são aqueles prescritos para tratamento de doença diversa da prevista na bula. Na prática, é como se um remédio para gripe fosse utilizado para tratar hipertensão arterial, por exemplo. Ainda que a questão seja burocrática, alguns planos de saúde têm negado tratamentos de saúde em que o remédio prescrito pelo médico tem atuação diversa da descrita na bula. Mas, será que a negativa é válida? Segundo o STJ e a ANVISA, não.

Quais são as regras sobre a prescrição de medicamentos off-label?

As operadoras de saúde têm por prática não autorizar o tratamento off-label, mas negar a cobertura com base nesse argumento é considerado abusivo, segundo a ANVISA e o STJ. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) reconhece a possibilidade de o médico prescrever um medicamento off-label, e apenas ressalta que o uso fora da indicação aprovada é de responsabilidade do médico que o prescreve.

Com o julgamento do STJ que restringiu o rol da Agência Nacional de Saúde (ANS), a negativa do fornecimento de medicamentos off-label se tornou possível. Porém, com a edição da Lei nº 14.454/2022, a questão voltou ao que era antes: se o tratamento tiver evidências científicas, é devido ao plano cobrir o tratamento.

Já a jurisprudência tem decidido que a escolha do tratamento é de responsabilidade do médico, e não da operadora de saúde, e que esta última não pode interferir na conduta clínica. O STJ, inclusive, já decidiu através do Recurso Especial 1721705 que é abusiva a conduta dos planos que negam o tratamento médico com base no fato de que a doença do paciente não está listada nas indicações da bula.

O que fazer nestes casos?

Em tais situações, entrar com uma ação judicial com pedido de liminar é a única opção viável. Uma vez que a ação seja ajuizada, o juiz irá se pronunciar sobre o pedido de liminar em um prazo reduzido, e se a liminar for concedida, a operadora de saúde será intimada a cumprir imediatamente a ordem judicial e fornecer o tratamento. A ação judicial não se encerra com a concessão da liminar, mas com ela o paciente terá acesso imediato ao tratamento durante o andamento do processo pelo tempo necessário e de acordo com a prescrição médica.

O que diz a jurisprudência?

Os tribunais de Justiça continuamente decidem que os planos de saúde devem fornecer o tratamento médico que incluam medicamentos off-label. Em alguns casos, é determinado o pagamento de danos morais ao paciente, conforme se verifica:

APELAÇÃO – PLANO DE SAÚDE – Ação ordinária com pedido de indenização por danos morais – Sentença de procedência – Insurgência da ré – Rejeição – Pleito de fornecimento dos medicamentos “Avastin” (bevacizumabe) e irinotecano – Diagnóstico de Glioblastoma Multiforme – Abusividade da negativa – Cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral que é exigência mínima obrigatória para os planos de saúde – Inteligência do artigo 12, I, “c”, da Lei nº 9.656/98 – Prescrição médica – Súmula nº 95 e 102 deste TJSP – Rol da ANS que traz apenas a previsão mínima de coberturas – Obrigação de custeio reconhecida – Precedentes desta Câmara – Condenação da ré a indenizar o autor pelos danos morais mantida – Risco de agravamento do quadro clínico do paciente – Quantum fixado (R$ 10.000,00) mantido – Valor, inclusive, inferior ao que se tem arbitrado em casos análogos por esta Corte – Precedentes – Sentença mantida – NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; Apelação Cível 1028185-48.2021.8.26.0405; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco – 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2022; Data de Registro: 19/07/2022)

Conclusão

O direito à saúde é resguardado pela Constituição Federal, e os tribunais de Justiça costumam se alinhar a esta garantia.

Se você vivencia problema semelhante, não hesite em procurar um advogado!