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Como calcular a pensão alimentícia em caso de guarda compartilhada

A guarda compartilhada pode ser uma opção para os pais que desejam dividir entre si a responsabilidade de criar o filho.

Segundo entendimento da jurisprudência, a guarda compartilhada pode ser aplicada quando os pais não possuem um acordo quanto a guarda da criança.

Porém, muita gente acredita que a imposição deste regime significa a diminuição do valor da pensão.

Neste artigo, abordaremos o cálculo da pensão alimentícia nos casos de guarda compartilhada. Acompanhe!

É possível diminuir a pensão caso seja estabelecida a guarda compartilhada?

O valor da pensão não está ligado diretamente ao regime de guarda da criança.

Isso porquê, ambos os genitores têm o dever de prover o sustento do filho, a partir de suas condições.

A legislação e a jurisprudência entendem que pai e mãe deverão contribuir com os alimentos, sempre se levando em conta a possibilidade do alimentante, a necessidade da criança e proporcionalidade das condições de cada um.

Deste modo, independente se a guarda for unilateral, compartilhada ou alternada, os genitores deverão pagar os alimentos. Logo, a imposição da guarda compartilhada não significa que o pai ou a mãe estarão isentos deste dever.

Como é feito o cálculo da pensão alimentícia na guarda compartilhada?

Entendido que a guarda compartilhada não é condição determinante da isenção da pensão, é possível verificar como é feito o cálculo da pensão alimentícia neste caso.

O primeiro ponto é verificar qual domicílio será a residência fixa da criança. A partir daí, poderá ser verificado se um dos genitores deverá pagar o valor dos alimentos a outro genitor.

Por exemplo, se o juiz determinar que a residência fixa será feita na casa da mãe, será dever do pai pagar mensalmente os alimentos à criança, já que os maiores gastos estarão concentrados com a genitora.

Porém, é possível que seja acordado que o pai ficará responsável por arcar com a mensalidade da escola, do plano de saúde, das atividades extracurriculares e com a aquisição de vestuário, de modo que não haja o pagamento de valores diretamente à mãe da criança.

Aqui é preciso ressaltar o seguinte: o cálculo dos alimentos segue o trinômio mencionado anteriormente (necessidade – possibilidade – proporcionalidade), de modo que somente no caso concreto será possível estabelecer o valor exato da pensão.

Não existe uma fórmula prevista em lei ou até mesmo pela jurisprudência, que determine o percentual ou valor que cada genitor deverá pagar de alimentos.

Será necessário analisar o salário obtido pelos genitores, os gastos da criança e quanto cada um poderá contribuir no sustento.

A depender do caso, é possível que o pai seja responsável por pagar grande parte dos gastos da criança, já que a sua condição financeira é mais vantajosa em comparação a genitora.

Por isso, sempre busque um consenso! A resolução da questão entre os genitores pode ser uma boa saída, visto que é possível chegar a uma saída vantajosa a ambas as partes.

O que diz a jurisprudência?

Majoritariamente, os tribunais têm entendido que a escolha ou imposição da guarda compartilhada não altera a obrigação alimentar, já que as despesas da criança permanecem.

Uma recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo ilustra a questão. Vejamos.

MODIFICAÇÃO DE GUARDA. Ação proposta pelo genitor contra a genitora visando a guarda unilateral da filha ou, subsidiariamente, a guarda compartilhada, com a redução dos alimentos. Sentença de parcial procedência, fixando a guarda compartilhada, com residência materna, sem minorar os alimentos. Inconformismo do genitor/autor. Pedido de redução dos alimentos. Guarda compartilhada que não faz desaparecer, nem mesmo cessar ou reduzir a obrigação alimentar. Despesas da menor que persistem. Genitor que não demonstrou mudança na sua situação financeira. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Decisão que observou o binômio necessidade-possibilidade e deve ser mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP – AC: 10017146620198260404 SP 1001714-66.2019.8.26.0404, Relator: Ana Maria Baldy, Data de Julgamento: 05/02/2021, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/02/2021)

Conclusão

O valor da pensão alimentícia não está ligado diretamente ao regime de guarda estabelecido.

A nossa maior recomendação sobre o assunto é: buscar a imposição de guarda compartilhada não gera nenhum direito de minoração ou isenção do pagamento de alimentos.

Em caso de dúvida, busque um advogado!

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Como reconhecer paternidade e maternidade socioafetiva?

A paternidade/maternidade socioafetiva é mais comum do que se imagina. No geral, ela advém de uma relação entre padrasto/madrasta e enteado e, que de tão próxima, acaba se tornando uma relação de paternidade.

Um ponto interessante é que a existência de um pai ou mãe socioafetiva não anula o exercício da paternidade do pai/mãe biológica. Com isso, é possível que a criança ou adolescente mantenha em seu registro o nome dos pais biológicos e do pai afetivo.

Graças ao Provimento n. 84/2019 do CNJ, desde 2019 é possível realizar o reconhecimento da maternidade em um cartório de registro civil.

Neste artigo, explicaremos como funciona o procedimento e quais os documentos devem sem apresentados.

Como funciona o procedimento de reconhecimento de paternidade socioafetiva?

Com a vigência do Provimento n. 84/2019, os casos de reconhecimento de paternidade socioafetiva para crianças a partir de 12 anos podem ser realizados diretamente em um cartório de registro civil.

Com isso, caso a criança tenha menos de 12 anos e/ou queira incluir mais de um pai/mãe socioafetivo, o processo deverá ocorrer pela via judicial.

Preenchido os requisitos, caberá aos requerentes buscarem qualquer cartório de registro civil e apresentarem os documentos exigidos. Com o recebimento, o cartório remeterá o procedimento ao Ministério Público, que emitirá parecer.

Caso o parecer do MP seja desfavorável, o processo será arquivado e os interessados só poderão ter o pedido reanalisado a partir de um processo judicial.

Vale ressaltar que, para a validade do reconhecimento, é necessário que ambos os pais que constem no registro assinem a documentação.

Quais documentos devem ser apresentados?

Nos termos do provimento, os documentos a serem apresentados são, além dos documentos pessoais das partes e da declaração de consentimento da criança, as provas concretas de que a criança e o pai socioafetivo têm, de fato, uma relação de parentalidade.

Como sugestão, o provimento lista os seguintes documentos como meios de prova: apontamento escolar como responsável ou representante do aluno; inscrição do pretenso filho em plano de saúde ou em órgão de previdência; registro oficial de que residem na mesma unidade domiciliar; vínculo de conjugalidade – casamento ou união estável – com o ascendente biológico; inscrição como dependente do requerente em entidades associativas; fotografias em celebrações relevantes; declaração de testemunhas com firma reconhecida.

Além disso, o tabelião poderá exigir novos documentos, caso entenda que os documentos apresentados são insuficientes para comprovar a relação.

Por isso, antes de apresentar o pedido, reúna o máximo de documentos que possam atestar a relação de parentesco.

O que diz a jurisprudência?

Um dos pressupostos do reconhecimento da paternidade/maternidade socioafetiva é a inclusão do sobrenome do pai afetivo.

Porém, é comum que a criança/adolescente que busque o reconhecimento deseje retirar o sobrenome do genitor.

O que sem tem visto é que os tribunais, embora permitam a inclusão de um novo sobrenome, negam o direito a retirar o nome do genitor biológico, tendo em vista a falta de constrangimento no uso do sobrenome. Vejamos.

APELAÇÃO. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C.C. ADOÇÃO UNILATERAL. CONCORDÂNCIA DO GENITOR RESTRITA AO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. DESISTÊNCIA DO AUTOR QUANTO AOS PLEITOS EXORDIAIS E ANUÊNCIA QUANTO AO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IRRESIGNAÇÃO ACERCA DA MANUTENÇÃO DO PATRONÍMICO DO PAI BIOLÓGICO NO NOME DA ADOLESCENTE. DESACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO. 1. Sentença que homologou avença firmada pelas partes acerca do reconhecimento da paternidade socioafetiva, com manutenção pela magistrada do apelido de família do genitor biológico no assento de nascimento da menor. 2. Nome que é sinal distintivo pelo qual a pessoa é identificada no seio da família e da sociedade e integra direito de personalidade. Princípio geral de ordem pública relativo a sua imutabilidade, somente admitindo-se sua modificação em situações excepcionais, nos termos previstos no artigo 57 da Lei nº 6.015/73. 3. Embora inequívoco o vínculo afetivo existente entre a menor e o demandante não se vislumbra motivo razoável ou situação extraordinária para a exclusão do apelido de família do genitor biológico. Mitigação do princípio da imutabilidade do nome pelos Egrégios Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça de São Paulo somente cabível em casos excepcionais. 4. Julgamento da Repercussão Geral nº 822 pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal que implicou no reconhecimento expresso de que a afetividade consubstancia valor jurídico e princípio inerente à ordem civil-constitucional, na reconhecença da paternidade socioafetiva como forma de parentesco civil, em igualdade de condições com a paternidade biológica e na consagração da multiparentalidade. Equiparação, sob o prisma jurídico, das duas formas de paternidade que não pode privilegiar uma em detrimento da outra. 5. Recurso desprovido. (TJSP;  Apelação Cível 1009905-93.2016.8.26.0020; Relator (a): Daniela Cilento Morsello; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro Regional IV – Lapa – Vara da Infância e da Juventude; Data do Julgamento: 30/11/2020; Data de Registro: 30/11/2020)

Conclusão

Ainda que não seja exigível a presença de um advogado para o acompanhamento do procedimento, o trabalho deste profissional pode ser essencial na reunião de provas.

Consulte o cartório de registro civil da sua cidade e verifique se há outras exigências para o seu procedimento.

 

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O que fazer quando o produto que chegou é diferente do que foi comprado na internet?

Comprar produtos pela internet se tornou uma necessidade no mundo moderno, afinal, a facilidade de obter os produtos faz com que os consumidores economizem tempo e dinheiro.

Infelizmente, um dos infortúnios que os clientes de e-commerce enfrentam é o recebimento de um produto diverso do que foi comprado.

E nestes casos, o que o cliente deve fazer? A boa notícia é que a legislação brasileira protege o consumidor.

A responsabilidade do estabelecimento pelo vício do produto

Nos termos do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor de produtos e serviços responde pelos vícios do produto, decorrentes da diferença das indicações da embalagem ou mensagem publicitária.

Dentro deste rol, entram as diferenças entre o anúncio da internet com o produto que chegou na residência do cliente.

Neste caso, o CDC estabelece que o estabelecimento tem trinta dias para sanar o vício. E nos termos do art. 18, primeiro o estabelecimento deve enviar o produto correto ao cliente.

Se após os 30 dias não for enviado o novo produto, o consumidor terá três opções: 1) que o produto seja substituído por outro da mesma espécie; 2) que, após a devolução do produto, seja restituído o dinheiro que o cliente pagou; 3) que o consumidor possa comprar outro produto na loja, descontado o preço do primeiro produto comprado.

Por exemplo, se o cliente comprou uma bolsa esportiva da marca X pela internet e o produto que chegou foi uma bolsa feminina da marca Y, ele tem direito a devolver o produto ao vendedor e receber o valor correspondente ao da sua compra.

Se a nova bolsa não chegar em 30 dias, o consumidor poderá escolher outra bolsa na loja, mesmo que de outra marca; ter seu dinheiro de volta ou, ainda, escolher qualquer outro produto no site do vendedor e ter abatido o valor da primeira compra.

O direito a arrependimento

Uma das garantias do consumidor que adquire produtos pela internet é o direito ao arrependimento.

Por ele, a partir da data da entrega do produto, o cliente tem até 7 dias para se arrepender da compra, isto é, devolver o produto e obter seu dinheiro de volta.

No caso de produtos que chegam diferente do comprado, o exercício ao direito ao arrependimento é uma alternativa para obter o dinheiro de volta, sem correr o risco do envio do novo produto ser frustrante.

Aqui vale ressaltar que as grandes plataformas de venda online adotam procedimentos próprios em caso de entrega de produto divergente. A maioria delas opta por solicitar que o cliente devolva o produto, seja restituído e realize a nova compra.

Esta é uma via que está dentro do que rege o Código de Defesa do Consumidor.

O que diz a jurisprudência?

Um dos pontos importantes que merecem atenção aos consumidores é quanto a necessidade observar as regras da plataforma de compra.

Em uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o consumidor finalizou a compra fora da plataforma e não recebeu o veículo adquirido. Ao ingressar com ação contra a OLX, o Tribunal entendeu que, por falta de cautela no uso do site, não seria possível a responsabilização da OLX. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. VEÍCULO ANUNCIADO NA OLX. FRAUDE. FATO DE TERCEIRO. CULPA DA VÍTIMA. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL.   AÇÃO INDENIZATÓRIA. OLX. FRAUDE. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO. Sentença de improcedência. Apelação da parte autora. Ausência de nexo de causalidade entre a conduta da ré e o alegado prejuízo sofrido pelo autor. A efetivação da compra e venda do veículo ocorreu independentemente de qualquer interferência da plataforma, não dispondo esta de qualquer informação quanto à concretização da venda. Adquirente que efetuou contato diretamente com o anunciante por meio de whatsapp. Negociação feita com pessoa que não era proprietário do veículo.  Autor que não se utiliza das cautelas exigidas para consumação de compra e venda de veículo. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ – 0026279-87.2018.8.19.0066 – APELAÇÃO. Des(a). MÔNICA DE FARIA SARDAS – Julgamento: 12/05/2022 – VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

Se você teve problemas com o produto adquirido pela internet e a plataforma virtual não solucionou o caso, não hesite em procurar o Procon da sua cidade.

Em todos os casos, a nossa recomendação é que, antes de tudo, o consumidor se informe sobre as regras do site e principalmente quanto aos prazos para estorno.

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Cobrança de dívida prescrita gera indenização por danos morais?

Muita gente certamente já ouviu falar que, após 05 anos, uma dívida “caduca”. Pelo conhecimento popular, caducar seria extinguir a dívida, isto é, a dívida deixa de existir.

Porém, infelizmente o decurso de 05 anos não extingue a dívida. Na verdade, o que acontece é sua prescrição.

Neste artigo, explicaremos sobre prescrição de dívidas e falaremos também sobre a questão dos danos morais em caso de cobrança de dívida prescrita. Acompanhe!

O que é prescrição da dívida?

A prescrição é um instituto jurídico que determina que decorrido o prazo descrito em lei, há a perda do direito de exigir a pretensão.

Neste caso, a perda do direito ocorre na esfera judicial, isto é, com a prescrição há a perda do direito de acionar a justiça para tentar reaver os valores devidos.

No caso das dívidas, após o prazo de 5 anos, o credor perde o direito de exigir judicialmente o valor da dívida.

Com isso, o devedor pode ser cobrado da dívida na esfera extrajudicial, seja através de ligações, cartas, e-mails etc.

Vale ressaltar que o prazo da prescrição será de 5 anos caso a dívida conste em um instrumento público ou particular, como um contrato, por exemplo. Nos demais tipos de dívidas, é necessário verificar se o art. 206 do Código Civil prevê prazo diferente para prescrição.

Afinal, posso ser indenizado por danos morais por ser cobrado de uma dívida prescrita?

A questão da indenização por danos morais tem sido decidida pelos tribunais, tendo em vista que a lei brasileira não trata especificadamente sobre este ponto.

Em regra, os tribunais têm entendido que a simples cobrança de dívida prescrita não gera o direito de indenização por danos morais.

Para que haja o direito à indenização, a cobrança deve ter sido feita com constrangimento ao devedor.

O constrangimento pode ser caracterizado por ameaças, ligações excessivas e até mesmo pela negativação do consumidor.

O art. 43, §5º do Código de Defesa do Consumidor determina que, prescrita a dívida, é vedado a inserção de informações nos sistemas de crédito que impeçam ou dificultem o acesso a novo crédito pelo devedor.

Isso abrange a diminuição do score e a negativação do nome, ainda que seja possível que a dívida conste no cadastro do devedor.

O que diz a jurisprudência?

Os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio de Janeiro tem tido por posição majoritária o entendimento de que, a cobrança de dívida prescrita só ensejará em danos morais caso tenha sido feita mediante constrangimento ao consumidor.

Recentemente, o TJRJ decidiu um caso de inscrição de dívida prescrita nos órgãos de proteção ao crédito. Segundo o desembargador, a prescrição da dívida impede a cobrança pela via judicial, porém não impede a cobrança por meios extrajudiciais. Vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE DÍVIDA PRESCRITA. PRETENSÃO CONDENATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSATÓRIA DE DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA AUTORA, VISANDO À REFORMA PARCIAL DO JULGADO. 1) No caso concreto, a Autora alega, na inicial, que meses após ter ocorrido a prescrição de uma dívida referente a um cartão de crédito, foi até o banco Réu e renegociou a dívida, mas que deixou de pagar as prestações por entender que a dívida já foi paga. Sustenta que a dívida já estava prescrita quando realizou a renegociação, o que denota má-fé na conduta do banco Réu, razão pela qual requereu, na inicial, a declaração de nulidade da renegociação realizada, a determinação ao Réu para que este deixe de efetuar cobranças, a rescisão do contrato de abertura de conta corrente e poupança, a devolução em dobro de tudo que pagou após a prescrição da dívida e a condenação do Réu ao pagamento de indenização por danos morais. 2) Examinando o acervo probatório carreado aos autos, verifica-se que, de fato, não há controvérsia acerca da prescrição da dívida, inclusive, o banco Réu comprova, na contestação, que o débito já está baixado, não havendo mais qualquer negativação a ele referente no CPF da Autora. 3) De acordo com o artigo 189 do Código Civil, a prescrição é a perda do prazo para exercer o direito de ação, de forma que a prescrição impede o direito de ação, mas não o direito de cobrança. Réu que pode perseguir seu crédito pela via extrajudicial, desde que não exponha o consumidor a situações vexatórias. Destaque-se que, no caso dos autos, não há qualquer comprovação no sentido de que a Autora tenha sofrido situação vexatória. 4) Ausência de conduta ilícita praticada pelo banco réu, não sendo caracterizada a ocorrência do fato do serviço, de igual sorte. Inocorrência, no caso concreto, de responsabilidade civil e repetição de indébito. Réu que agiu em exercício regular de direito. 5) RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (0217062-03.2019.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO – Julgamento: 19/08/2020 – VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

A prescrição de dívidas é um assunto que gera dúvidas tanto no consumidor, quanto no credor.

A dica é para que o consumidor busque renegociar as dívidas e, assim, evite uma execução judicial, que será totalmente válida se iniciada antes da prescrição.

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Quais as hipóteses que o inventariante pode ser afastado do processo?

O inventariante é figura chave no processo de inventário, visto que é de sua responsabilidade administrar os bens e frutos do espólio, prestar contas aos demais herdeiros e, principalmente, impulsionar o processo. Sobre este último dever, ele significa que, salvo exceções, as exigências judiciais para apresentação de documentos e quitação de impostos deve ser realizada pelo inventariante.

Pelo Código de Processo Civil, a ordem de nomeação do inventariante será o cônjuge ou companheiro sobrevivente, o herdeiro que estiver na posse e administração do espólio ou qualquer outro herdeiro, na ausência destes dois. A lei também confere a possibilidade de não herdeiros serem nomeados inventariantes.

Tendo em vista a possibilidade de o inventariante cometer ações que prejudiquem o inventário, a lei brasileira enumera as hipóteses de remoção do inventariante.

Quais as hipóteses que justificam o afastamento do inventariante?

O art. 622 Código de Processo Civil dispõe sobre as hipóteses de remoção do inventariante. São elas: 1) Não prestar as primeiras ou as últimas declarações dentro do prazo; 2) Não dar andamento no inventário de maneira regular; 3) Se os bens do espólio se deteriorarem ou sofrer algum dano por culpa do inventariante; 4) Não defender o espólio nas ações que ele for citado; 5) Deixar de cobrar dívidas do espólio; 6) Não evitar o perecimento de direitos; 7) Não prestar contas; 8) Sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

Deu pra ver que são várias as hipóteses de afastamento, não é mesmo?

Vale ressaltar que, o pedido de remoção pode ser feito por qualquer um dos herdeiros, credores ou até mesmo por iniciativa do próprio juiz.

O que acontece após a remoção do inventariante?

Realizado o pedido de remoção, o inventariante terá um prazo para apresentar defesa. Após a apresentação, o juiz decidirá pelo afastamento ou não.

Sendo o inventariante afastado, caberá ao juiz do caso nomear outro inventariante, a partir da ordem que citamos anteriormente. Sendo nomeado um novo inventariante, caberá a ele prestar compromisso do papel assumido e administrar o espólio dentro da lei.

Além disso, na decisão judicial que determinar a remoção do inventariante, caberá ao que foi afastado entregar ao substituto todos os bens e direitos do espólio. Na hipótese de recusa, o juiz poderá determinar busca e apreensão de bens ou imissão de posse (caso seja bens imóveis), além de multa de até 3% do valor dos bens inventariados.

A defesa dos demais herdeiros deve estar atenta aos atos praticados pelo inventariante, pois, dada a responsabilidade do referido, são inúmeros os atos prejudiciais ao espólio que podem ser praticados.

O que diz a jurisprudência?

A remoção do inventariante é feita através de um processo apartado e, caso as partes requeiram, é possível solicitar a suspensão do inventário enquanto há a apuração pelo juízo.

O que se verifica na jurisprudência é que o afastamento só é concedido se for comprovada uma das faltas do art. 622 do Código de Processo Civil. Caso contrário, o juiz não concede a remoção, como se verifica em uma recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE REMOÇÃO DE INVENTARIANTE. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES LEGAIS NÃO DEMONSTRADO. Trata-se de apelação cível interposta de sentença de improcedência em requerimento de remoção de inventariante. 1. Não demonstrado o descumprimento de nenhum dos deveres do art. 622 do CPC, não se defere a remoção de inventariante. 2. Existência de ação de prestação de contas que por si só não justifica a remoção da inventariante, com fulcro no inciso V do art. 622 do CPC. 3. Alegação de sonegação de bens do espólio que carece de ação própria. 4. Demora na conclusão do inventário que não pode ser atribuída à desídia da inventariante, considerando os eventos ligados à pandemia do Coranavírus, à dificuldade de localização de um dos herdeiros e à litigiosidade entre as partes. 5. Incidente que não se presta à defesa dos direitos do requerente com relação a frutos auferidos pela utilização de bens do espólio. 6. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ – 0012022-40.2019.8.19.0028 – APELAÇÃO. Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA – Julgamento: 07/07/2021 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

Caso o inventário tenha sido finalizado e as partes descobriram que o inventariante ocultou algum bem, é possível buscar a responsabilização deste sujeito.

Em caso de dúvidas, nossa equipe está à disposição!

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Direito potestativo: você sabe o que é?

Enquanto consumidor e cidadão, é comum que uma pessoa se depare com alguns termos jurídicos de difícil compreensão.

Mas não se preocupe, a missão do nosso blog é descomplicar os termos ao nosso leitor.

Hoje falaremos sobre o direito potestativo, modalidade de direito que permite maior eficácia aos contratos celebrados. Acompanhe!
Mas o que é direito potestativo?

O direito potestativo é uma modalidade de direito em que não se admite contestações, visto que ele está disposto em lei e é assim determinado pelo legislador.

O termo potestativo está ligado ao exercício de poder. Na prática, é exatamente isso que acontece: a pessoa detém de um direito e a qualquer momento ela poderá exercê-lo, sem que a outra parte possa contestar.

Um dos maiores exemplos de direito potestativo é o divórcio.

Para que uma pessoa se divorcie, basta que ela tenha um casamento válido, não sendo necessária que a autorização do cônjuge, embora ele eventualmente seja ouvido no processo judicial.

Assim, o direito potestativo se apresenta como uma forma de exercer o seu direito de maneira mais célere, embora em alguns casos seja necessário a discussão em sede judicial.

Exemplos de direito potestativo

A lei guarda alguns exemplos de direito potestativo.

O uso do sobrenome do marido pela ex-esposa após o divórcio é um exemplo de direito potestativo, visto que o ex-marido não poderá discutir a utilização do seu sobrenome pela ex-cônjuge, devendo ele apenas respeitar a decisão.

No ramo do direito do consumidor é também um direito potestativo o exercício de arrependimento, já que a lei não permite que o fornecedor conteste o pedido do cliente, devendo a empresa apenas agir conforme a lei determina.

Diferença do direito potestativo e direito subjetivo

O direito potestativo guarda grande diferença do direito subjetivo.

O direito subjetivo é um direito em que a parte tem a faculdade de realizar uma garantia legal que seja seu, e que envolve a manifestação de sua vontade, não havendo uma imposição na realização.

Este direito está ligado a tomada ações propriamente ditas.

Existem três vertentes do direito subjetivo: direito de gozo, direito de agir e direito-função.

Assim, a principal diferença entre o direito potestativo e o direito subjetivo é a vinculação das partes: enquanto no direito subjetivo as partes estão atreladas ao dever por uma faculdade, no direito potestativo caberá à parte suportar os efeitos do exercício direito que ela está vinculada.

Um exemplo de direito subjetivo é o do casamento. Pela lei, qualquer pessoa tem a faculdade de se casar e, para isso, ela precisa da anuência do seu cônjuge.

Porém, após o casamento, deve a parte suportar  com os deveres enquanto casada.

O que diz a jurisprudência?

Um exemplo de direito potestativo é a rescisão unilateral em contratos de locação.

Ainda que a lei permita que haja a imposição de multa ao inquilino que reincidir antes do prazo de 12 meses, não poderá o locador impedir que o locatário encerre o contrato antes do prazo.

Uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro elucida a questão. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. ENTREGA DE CHAVES. LOCAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL. DIREITO POTESTATIVO. Trata-se de ação de consignação de chaves c/c declaratória de extinção de contrato de locação na qual o Autor pretende a rescisão antecipada do pactuado. Prolatada sentença de improcedência, insurge-se o Autor da decisão argumentando que possui direito potestativo à rescisão. Parte ré que discorda do pleito ao argumento de que foram realizadas obras que modificaram o imóvel, sendo imperioso o restabelecimento do local. Matéria que não pode ser invocada para impedir a consignação das chaves e da rescisão da locação. Art. 4º da Lei nº 8.245/91. A devolução do imóvel é direito potestativo dos locatários, desvinculado, nesta medida, a qualquer discussão relativa ao descumprimento do contrato subjacente. Entendimento contrário aprisionaria as partes à manutenção de relação contratual que não mais desejam manter. Sustenta, ainda, o Demandante que as obras no imóvel foram realizadas com autorização dos proprietários. Ausência de prova acerca do alegado. O ressarcimento de eventuais prejuízos decorrentes da locação do imóvel, com a apuração dos danos e o recebimento dos valores necessários para efetuar os reparos indispensáveis à reposição do imóvel nas condições quando foi locado devem ser buscados pela via própria. Precedentes desta Corte Estadual e do Eg. STJ. RECURSO PROVIDO. (TJ-RJ – APL: 02127777420138190001, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 29/01/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

O direito potestativo pode parecer complexo a primeiro momento, porém, ele garante maior segurança às partes envolvidas.

Se você ficou com alguma dúvida não hesite em contatar nossa equipe!

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Moro na cobertura. Para realizar obra de ampliação preciso de autorização do condomínio?

Residir em uma cobertura pode significar conforto aos moradores, afinal, o proprietário do imóvel dispõe de um espaço maior em comparação aos demais apartamentos.

No entanto, será que a realização de obras pelo proprietário da cobertura necessita da autorização do condomínio? A resposta depende da natureza da obra.

Quais obras precisam de autorização do condomínio?

Primeiramente, é preciso ressaltar que a Lei dos Condomínios (Lei n. 4.591/1964) proíbe que os condôminos alterem a fachada dos edifícios.

Isso significa que, independente da obra que o proprietário da cobertura venha fazer, não é permitido que ele altere a fachada externa do imóvel, o que inclui a pintura com cores diferentes ao prédio e a inclusão esquadrias externas com tonalidades diferentes.

Em segundo lugar, nem sempre morar na cobertura significa que o proprietário tem direito a realizar obras no espaço.

Para que ele tenha esta garantia, é preciso que ele detenha da propriedade da cobertura. Isso significa que a área de cobertura deve estar descrita na escritura do seu apartamento.

Se você preencheu todos os requisitos, a necessidade de autorização do condomínio vai depender da natureza da obra.

Caso a obra seja de pequena monta, que não altere estrutura do prédio ou do próprio apartamento, é possível realizar a obra sem autorização do condomínio.

Porém, caso a obra seja de médio a grande porte e que implique na alteração da planta do edifício, é necessário a autorização da obra pelos condôminos, a ser proferida em assembleia.

Vale ressaltar que, acima de tudo, o condômino deve verificar o disposto na Convenção do Condomínio e no Regimento Interno.

E as autorizações da prefeitura?

A depender da extensão da obra, além da autorização do condomínio, é necessário que o proprietário da cobertura detenha de autorização da prefeitura para realização da obra.

Sempre que uma obra altere o uso do imóvel, acrescentando ou suprimindo as funções previstas no projeto original, é necessário emitir autorização de prefeitura da cidade em que o imóvel estiver localizado.

Um exemplo de autorização são as instalações de piscinas, hidros, pintura de fachada ou a troca/instalação de esquadrias.

Neste caso, é necessário que um engenheiro ou arquiteto desenvolva o projeto e acompanhe o proprietário na emissão da autorização.

Vale ressaltar que a assembleia condominial pode exigir a referida autorização para votar a obra entre os condôminos.

O que diz a jurisprudência?

Além de informar o síndico sobre as obras que serão realizadas na cobertura, o condômino também deve obter as licenças de obra na prefeitura do município em que o imóvel estiver localizado.

Aos analisarem este tipo de conflitos entre condomínios e moradores, os juízes verificam se a obra em discussão possui os laudos periciais que autorizam a obra e se houve a autorização do município, conforme se vê em uma decisão do TJRJ:

ADMINISTRATIVO. OBRA DE ACRESCIMO EM COBERTURA DE EDIFICIO DE APARTAMENTOS. CONDOMÍNIO EDILICIO. TERRAÇO. Pretensão dos autores de edificarem no terraço do prédio. Comprovação do direito real de uso. Laudo pericial conclusivo no sentido de que não há impedimentos a ampliação vertical dos apartamentos situados no último nível do pavimento tipo, ressalvada a questão de que toda obra de construção e ou demolição deve ser acompanhada por profissional habilitado, bem como ser submetida ao devido processo de licenciamento. Sentença de procedência incensurável, desprovimento do recurso. Majoração da verba honorária em 2%. CPC, art. 85, § 11. Unânime. (TJ-RJ – APL: 00073097920148190001, Relator: Des(a). MARÍLIA DE CASTRO NEVES VIEIRA, Data de Julgamento: 09/10/2019, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

Residir em um condomínio exige do morador o cumprimento de diversas regras, de modo que o descumprimento pode acarretar sanções ao condômino.

Por isso, consulte sempre a Convenção e o Regimento Interno.

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Minha família estava no processo de constituição de holding e um dos herdeiros faleceu antes da conclusão. O que fazer?

Aqui no nosso blog já falamos sobre como uma holding familiar pode ser um modelo vantajoso para aqueles que desejam realizar a transmissão de bens em vida e como a estrutura deste tipo de empresa pode ser vantajoso para as empresas familiares. Você pode conferir estes artigos clicando neste link.

Sobre o tema do nosso artigo, vamos ao seguinte caso: você, enquanto proprietário de uma empresa, já pensando na transmissão do seu patrimônio em vida, contrata um advogado para analisar a viabilidade da sua companhia se tornar uma holding familiar.

O advogado atesta a viabilidade e iniciam-se os trâmites para constituição da holding, o que pode levar um certo prazo. Neste período, um dos herdeiros, filho do proprietário e patriarca vem a falecer.

Como a empresa deve proceder neste caso?

Em razão da holding não estava constituída e, em tese, a empresa era de propriedade do patriarca/matriarca, as cotas concernentes ao herdeiro que veio a falecer continuam sendo do proprietário.

Assim, a depender do estágio de constituição da holding, deverá ser refeita o contrato social,  o acordo de acionistas e todos os demais documentos concernentes a criação do modelo de empresa.

Porém, aqui é que muda o cenário: na hipótese de uma holding já formada, com o repasse das cotas aos sócios, em caso de falecimento de um sócio, a cota concernente ao referido retorna ao patriarca e dono da empresa, que, a partir desta nova fração poderá decidir se divide a parte aos demais herdeiros necessários.

No entanto, quando o sócio e herdeiro falece antes da conclusão da constituição, em tese estamos falando de um patriarca, que possui uma empresa e perde um herdeiro necessário.

E, pelas regras do direito civil, se este herdeiro tiver deixado filhos, estes terão direito a sua herança, o que corresponde, também, a cota do herdeiro necessário na empresa.

Isto por que, os netos tem direito a cota da herança do avô quando o seu genitor falecer antes do progenitor, já que eles são considerados representantes do herdeiro.

Assim, neste caso, os netos serão considerados herdeiros necessários e, portanto, terão direito a uma cota na holding familiar.

No entanto, caso o genitor e os irmãos do herdeiro falecido não desejarem que os netos participem como sócios da holding é possível que seja repassado a eles o montante correspondente a parte do sócio, como forma de compensação da herança.

Por isso, é essencial o acompanhamento de um profissional especialista na constituição deste tipo de empresa, pois, a partir da ajuda especialista todo o processo pode ocorrer de forma célere, de modo a evitar este tipo de situação.

Conte com o nosso time de especialistas!

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Preciso pagar imposto de renda sobre a herança que receber?

O recebimento de uma herança pode ser um alívio para as economias de quem recebe, pois, em alguns casos, o valor recebido pode ser superior ao próprio patrimônio do beneficiário.

Sendo o Brasil um dos países que mais tributam no mundo, é normal que o recebedor do montante tenha dúvidas quanto a obrigação de pagar imposto de renda sobre a herança recebida.

Mas afinal, se o sujeito receber um valor de herança, ele deve pagar imposto de renda sobre o valor recebido?

A resposta é que não, já que no Brasil, as doações recebidas são isentas do recolhimento de imposto de renda.

Neste artigo abordaremos os principais pontos deste tema. Acompanhe!

Ainda que não seja devido recolher imposto de renda sobre a herança, devo realizar a declaração anual de ajuste solicitada pela Receita Federal?

Quando uma pessoa falece, o inventariante tem como dever realizar a declaração final de espólio. Nela, serão apurados os valores dos bens quando da aquisição pelo falecido e quando da partilha entre os herdeiros.

Caso o valor da partilha seja superior ao da aquisição, será dever dos herdeiros recolherem imposto de renda sobre o ganho de capital. Geralmente o valor do imposto é obtido do valor da herança, mas é possível que os próprios herdeiros desembolsem a quantia necessária para o tributo.

Com isso, esta será a única ocasião em que os herdeiros deverão pagar imposto de renda.

Mas isso não significa que o herdeiro não deva realizar a declarar o valor recebido na declaração de ajuste anual de imposto de renda.

Caso o herdeiro esteja isento da declaração anual (ou seja, não receba valor anuais superiores a R$ 28.559 ou não possua bens que tenham valor superior a este montante), na hipótese da herança recebida tenha valor acima de R$ 40 mil, será dever do beneficiário realizar a declaração de ajuste anual, tendo como base o ano de recebimento da herança.

Porém, se o valor recebido da doação for inferior a R$ 40 mil, o beneficiário estará isento de realizar a declaração.

A declaração da herança deverá ser feita na aba “Rendimentos Isentos e Não Tributáveis”, sendo imprescindível que no momento da declaração seja informado o número do processo do inventário, caso o procedimento tenha sido feito de modo extrajudicial.

E se eu for beneficiário da herança, mas desejo doar todo o bem recebido ao meu filho, deverei pagar imposto de renda?

Ainda nesta hipótese, onde o herdeiro repassa o valor recebido a um terceiro, não será devido o recolhimento de imposto de renda, já que a legislação brasileira prevê a não tributação por IR em caso de doação.

Porém, se a doação for realizada no mesmo ano em que o beneficiário recebeu a herança, não há o dever de realizar a declaração do recebimento da herança, tampouco da doação.

No entanto, se o recebimento ocorreu em um ano e a doação em outro, é dever do agente realizar as devidas declarações em seus respectivos anos.

O que diz a jurisprudência?

Uma recente decisão do Tribunal Regional da 3ª Região, que abrange os Estados de São Paulo e do Mato Grosso do Sul, explica sobre os principais aspectos do recolhimento de imposto de renda quando há a venda do bem recebido em herança.

Segundo a legislação, quando o beneficiário da herança vende o bem recebido, será seu dever pagar imposto de renda sobre ganho de capital, calculado sobre a diferença positiva entre o valor da venda e o valor da avaliação no momento do recebimento. Vejamos.

TRIBUTÁRIO – BEM IMÓVEL RECEBIDO POR HERANÇA – ALIENAÇÃO – IMPOSTO SOBRE A RENDA – GANHO DE CAPITAL – INCIDÊNCIA 1. O imóvel da autora foi vendido por R$ 850.000,00, tendo pago à título de Imposto de Renda por ganho de capital a quantia de 76.090,50. 2.O artigo 3º, §2º, da Lei nº 7.713/88 dispõe sobre a forma de apuração do valor do ganho de capital, assinalando que este é devido quando há diferença positiva entre o valor de transmissão do bem e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente. 3.O custo de aquisição de imóvel recebido por herança é disciplinado pelo artigo 16, III, da Lei nº 7.713/88, que prescreve ser o valor da avaliação do inventário ou arrolamento. 4.A jurisprudência de forma pacífica entende que o recebimento de bem imóvel em decorrência de herança não isenta o herdeiro do pagamento de lucro imobiliário. 5.Apelação não provida. (TRF-3 – AC: 00054422320124036105 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 15/12/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/01/2017)

Conclusão

Ainda que o herdeiro não deva pagar imposto de renda sobre o valor recebido de herança, cabe a ele realizar o pagamento do ITCMD, imposto instituído pelos Estados e que incide sobre o valor recebido por doações e herança.

Por isso, em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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Durante o processo de divórcio a ex-mulher ficou na casa com os filhos, ela precisa pagar aluguel ao ex-marido?

Comumente casais que se separam somente realizam o divórcio após anos da separação de fato, em razão dos custos necessários para separação judicial ou extrajudicial ou até mesmo pela dificuldade de convivência, que atrapalha o acertamento dos termos da dissolução.

Com isso, é comum que um dos cônjuges permaneça residindo no imóvel, enquanto o outro sai de casa e passa a residir em outro espaço. Geralmente, aquele que permanece no bem é o que fica com a guarda das crianças.

Porém, seria devido por aquele que ficou na casa pagar ao aluguel ao ex-cônjuge?

Segundo a jurisprudência do STJ e da maioria dos tribunais de justiça, sim, é devido.

Isto por quê, segundo entendimento dos magistrados, o imóvel que está em condomínio, tendo como dono o antigo casal, é de responsabilidade de ambas as partes, devendo cada um, nos termos do art. 1.315 do Código Civil, suportar os ônus a que a coisa estiver sujeita.

Além disso, o fundamento do Superior Tribunal de Justiça é de que, sendo vedado pela legislação brasileira o enriquecimento ilícito, se torna possível que a cobrança de aluguéis por aquele que utiliza o bem que é de propriedade dos ex-cônjuges.

Para melhor compreensão do entendimento do STJ, utilizemos o seguinte exemplo: João e Marcia, casados em regime de comunhão parcial de bens, resolveram se separar. Enquanto não iniciam o processo de divórcio, acordaram que Marcia permaneceria no apartamento, juntamente com a filha dos dois.

Através do regime de casamento das partes, metade do apartamento é de Marcia, e a outra metade é de João. A partir disso, com sua cota, João poderia auferir lucro, seja residindo no local (e não gastando com locações de outro imóvel para sua moradia), seja locando para terceiros.

Porém, como Marcia, que também é dona de parte do imóvel, utiliza o apartamento inteiro, atingindo, assim, a cota de João, ela impede que ele tenha lucros com o bem que também é dele.

Por isso, para que João não tenha prejuízos e para que não seja configurado o enriquecimento ilícito, é possível que as partes acordem que Marcia pagará aluguel para o ex-marido, na proporção da utilização da cota do referido.

E como deve ser cobrado este aluguel?

Inicialmente, deve ser exposto que a cobrança de aluguel por utilização de imóvel não é uma imposição, sendo plenamente possível que as partes acordem que um dos cônjuges resida no bem de forma gratuita.

Mas, na hipótese de uma das partes reivindicar seus direitos, não é preciso que seja iniciado um processo judicial para arbitramento de valores. É possível que os ex-cônjuges decidam entre si que o residente no bem pague aluguel, deliberando também sobre o valor, data e forma de pagamento, etc.

Caso haja este acordo, ele poderá ser feito através de um contrato, assinado pelas partes e por mais duas testemunhas. Uma das cláusulas importantes de serem inseridas é a condição de que, após a realização do divórcio e partilha, seja cessada a cobrança.

O que diz a jurisprudência?

O Tribunal de Justiça de Justiça de São Paulo recentemente julgou um caso envolvendo o pagamento de aluguel por uso de veículo em comum dos ex-cônjuges.

Inicialmente, a ex-mulher iniciou uma ação para arbitramento de aluguel ao ex-marido, já que, após a separação, o referido ficou residindo no imóvel. No entanto, o sujeito apresentou uma reconvenção (um pedido feito pelo réu do processo), solicitando o arbitramento de aluguel sobre o veículo que ficou com a ex-esposa, após a separação.

O juiz de primeiro grau deu provimento ao pedido do homem, o que foi confirmado em segunda instância. Vejamos.

ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. EX-CÔNJUGES. Coproprietários de veículo. Tese defensiva apresentada em apelação que não foi alegada em primeiro grau. Impossibilidade de inovar em grau de recurso. Art. 517, CPC/1973. Automóvel comum utilizado exclusivamente pela autora-reconvinda. Direito do réu-reconvinte de receber alugueis pela fruição de sua parte ideal do bem. Litigância de má-fé não configurada. Autora que agiu nos limites de seu direito de defesa. Sentença mantida. Recurso não provido. (…) Assim, uma vez comprovado que o automóvel é de propriedade comum das partes, mas está sendo usado exclusivamente pela autora, o réu faz jus ao recebimento de alugueis pela fruição de sua parte ideal.  (TJ-SP – AC: 10379625220148260001 SP 1037962-52.2014.8.26.0001, Relator: Fernanda Gomes Camacho, Data de Julgamento: 04/05/2016, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2016)

Conclusão

A separação de fato pode gerar deveres entre as partes, como a cobrança de alugueis por aquele que utiliza o imóvel do casal, por exemplo.

No entanto, também é possível que, mesmo após o divórcio, as partes decidam que o imóvel não será partilhado e permanecerá em condomínio. Nesta hipótese, também é possível a cobrança de imóvel pelo residente no bem.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado.