Autor: Fiaux Advogados

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Direito de Família

Se eu me escrever nas redes sociais que o pai dos meus filhos não paga pensão ou que está com o pagamento atrasado, posso responder danos morais?

Muitas vezes, quem é o responsável da guarda de uma criança não encontra meios de obrigar o genitor do menor a pagar os alimentos.

Isso é comum quando o devedor não possui bens em seu nome ou, ainda, não possui endereço fixo, dificultando a citação no processo judicial.

A partir daí, dada a situação difícil, esta mãe acaba por postar nas redes sociais que o pai da criança não paga pensão, que não assume o seu compromisso de pai, o que tantas vezes contrasta com as postagens deste homem, que ostenta uma vida luxuosa.

Mas será que uma simples postagem como enseja pode ensejar um processo por danos morais contra a responsável pelos textos?

A resposta para isso não é tão simples quanto parece. Neste artigo abordaremos os principais pontos deste assunto. Acompanhe!

Mas afinal, o que é dano moral?

Segundo a legislação, o dano moral é aquele cometido a partir de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, em que o sujeito viola direito e causar dano a outra pessoa.

Assim, o dano moral tem o condão de ferir o interior da pessoa, o seu psicológico, os seus direitos de personalidade, o seu nome, honra e até a sua intimidade.

Deste modo, dá pra perceber que enquadrar um ato como dano moral pode ser um pouco difícil, já que se trata de algo subjetivo e não palpável, pois, o que pode ferir minha honra pode não causar o mesmo efeito em outra pessoa.

No caso de postagem contra o devedor de alimentos, posso responder por danos morais?

Essa é uma pergunta que, para a sua resposta, é necessário analisar o teor da mensagem.

Isto porquê uma simples mensagem de que o dono do perfil não cumpre com o pagamento da dívida da pensão alimentícia não consiste em uma mentira ou uma acusação de um crime. É uma constatação da dívida existente.

Porém, é possível que o juiz entenda que a cobrança e a exposição nas redes sejam vexatórias, ou seja, expos o devedor ao ridículo e, assim, feriu sua honra e imagem. A partir daí, o juiz poderá condenar a responsável pelas postagens em danos morais.

Por isso que este é um campo delicado e que exige cautela, afinal, em eventual ingresso na justiça, o devedor de alimentos pode receber indenização por ter sua honra ferida.

O que se tem visto na jurisprudência é que os juízes tem entendido que a publicação se reflete em mero aborrecimento do devedor e isso ocorre em razão da questão moral envolvida no assunto.

Isto porquê, diferente de uma divida comum, em que a inadimplência de uma dívida faz parte do cotidiano de qualquer pessoa, o não recebimento dos valores de alimentos é uma questão crucial para o crescimento de uma criança.

Porém, isso não gera o direito do responsável pelo menor proferir mensagens ofensivas em redes sociais – para isso, o recomendável é que se recorra aos meios judiciais para a cobrança dos valores.

O que diz a jurisprudência?

O enquadramento da postagem como dano moral ou até crime de injúria depende do teor da mensagem vinculada.

O que se verifica pela jurisprudência é que, no geral, os juízes entendem que as postagens se enquadram em manifestação de aborrecimento da mãe do menor e que, por isso, não se classifica como ofensa a honra e a dignidade.

Recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a vinculação de comentários na rede social do devedor, onde a antiga companheira publicou o resultado do exame de DNA e proferiu provações ao devedor, se enquadraria como um desabafo, afastando, assim, o dolo de macular a honra do devedor. Vejamos.

QUEIXA-CRIME. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. Ausência de prova mínima pré-constituída. Desabafo realizado em rede social. Ausência de dolo específico. Partes têm filho em comum. Alegação da querelada de que o querelante deveria pagar a pensão alimentícia, sob pena vir a ser preso. Queixa rejeitada liminarmente. Recurso do querelante alegando ter apresentado documentação que comprova a autoria e a materialidade delitiva. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Recurso improvido. (TJ-SP – APR: 10012134920178260286 SP 1001213-49.2017.8.26.0286, Relator: Cassio Pereira Brisola, Data de Julgamento: 29/08/2017, 2ª Turma Cível e Criminal, Data de Publicação: 30/08/2017)

Conclusão

Ainda que a inadimplência da pensão seja motivo para muita frustação, é importante que haja cuidado na publicação de mensagens em redes sociais visando ofender ou impelir o devedor a realizar o pagamento.

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Direito das Sucessões

Saques no plano de previdência VGBL podem justificar a partilha do plano no inventário

O plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) é o plano de previdência mais vendido entre as pessoas que possuem um plano desta natureza.

O  grande número de aderentes está ligado a facilidade da adesão, ao fato do imposto de renda incidir somente sobre os rendimentos e, ainda, pela possibilidade de os valores serem divididos com os beneficiários sem que o montante seja incluso no inventário.

Porém, recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo emitiu uma decisão importante e que pode mudar a forma de partilha do plano VGBL após a morte do titular.

Segundo o acórdão, os saques realizados enquanto o titular estava vivo descaracterizaram o caráter securitário do VGBL e, por isso, os valores devem entrar no plano de partilha.

A decisão do TJSP

O processo que originou esta decisão foi movido pela viúva do titular do plano VGBL. O casal havia adquirido o plano aos 73 anos de idade e realizado diversos saques no decorrer do tempo.

Após a morte do titular, a viúva sacou os valores e partilhou metade entre seus filhos. Posteriormente, ao descobrir que, em razão da natureza do plano, os filhos não teriam direito aos valores, ela ingressou com uma ação de ressarcimento por enriquecimento sem causa.

Em 1ª instância, o juiz decidiu que, como houve diversos saques nos valores investidos, o VGBL passou a ter o caráter de aplicação financeira e não de seguro, visto que as partes realizaram a adesão após a aposentadoria e, ainda, utilizaram os valores ainda em vida.

Com isso, ao ser caracterizado como investimento, tornou-se devida a partilha dos valores aos herdeiros.

Segundo o desembargador, os tribunais têm observado se no caso concreto o plano adquirido realmente é utilizado como um seguro. Caso os titulares tratem o plano como um investimento, há a perda da natureza securitária e, por consequência, não será aplicado os dispositivos do Código Civil que dão tratamento especial aos seguros.

Como a decisão do TJSP afeta os titulares de planos VGBL

O acórdão proferido pelo TJSP abre um importante procedente aos titulares de planos VGBL.

A partir desta decisão, caso os titulares do plano realizem saques durante o andamento do plano, existe a chance de ser descaracterizada a natureza de seguro do VGBL e, com isso, os valores serem destinados à partilha da herança.

Vale ressaltar que, os seguros de vida têm tratamento especial pelo Código Civil, visto que eles não devem ser utilizados para pagar dívidas do falecido, tampouco os valores serem partilhados com os herdeiros.

Como o VGBL tem natureza de seguro de vida, ao ser descaracterizada esta condição, ele passa a ser tratado como um investimento comum.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a ementa da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo aqui comentada:

DIREITO DE SUCESSÃO – Autora, cônjuge supérstite, que ajuizou demanda em face dos filhos que teve com o de cujus, a fim de excluir da partilha valores aplicados pelo casal em VGBL – Comunhão universal de bens – Autora que havia transferido metade do valor para os filhos, pleiteando neste feito a devolução – Discussão acerca da natureza do VGBL – Contratação realizada quando a autora e o de cujus já se encontravam em idade avançada, descaracterizando a natureza securitária – Sequência de volumosos resgates – Aportes realizados como mero investimento – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1089230-03.2018.8.26.0100; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 44ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/07/2020; Data de Registro: 13/07/2020)

Conclusão

Ainda que a decisão do TJSP não seja uma lei, isto é, os demais juízes não têm a obrigação de seguir este entendimento em outros processos, este é um procedente importante e que serve para alertar aqueles que utilizam o VGBL no processo de planejamento sucessório.

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Direito Civil Sem categoria

Cobrança de dívida prescrita gera indenização por danos morais?

Muita gente certamente já ouviu falar que, após 05 anos, uma dívida “caduca”. Pelo conhecimento popular, caducar seria extinguir a dívida, isto é, a dívida deixa de existir.

Porém, infelizmente o decurso de 05 anos não extingue a dívida. Na verdade, o que acontece é sua prescrição.

Neste artigo, explicaremos sobre prescrição de dívidas e falaremos também sobre a questão dos danos morais em caso de cobrança de dívida prescrita. Acompanhe!

O que é prescrição da dívida?

A prescrição é um instituto jurídico que determina que decorrido o prazo descrito em lei, há a perda do direito de exigir a pretensão.

Neste caso, a perda do direito ocorre na esfera judicial, isto é, com a prescrição há a perda do direito de acionar a justiça para tentar reaver os valores devidos.

No caso das dívidas, após o prazo de 5 anos, o credor perde o direito de exigir judicialmente o valor da dívida.

Com isso, o devedor pode ser cobrado da dívida na esfera extrajudicial, seja através de ligações, cartas, e-mails etc.

Vale ressaltar que o prazo da prescrição será de 5 anos caso a dívida conste em um instrumento público ou particular, como um contrato, por exemplo. Nos demais tipos de dívidas, é necessário verificar se o art. 206 do Código Civil prevê prazo diferente para prescrição.

Afinal, posso ser indenizado por danos morais por ser cobrado de uma dívida prescrita?

A questão da indenização por danos morais tem sido decidida pelos tribunais, tendo em vista que a lei brasileira não trata especificadamente sobre este ponto.

Em regra, os tribunais têm entendido que a simples cobrança de dívida prescrita não gera o direito de indenização por danos morais.

Para que haja o direito à indenização, a cobrança deve ter sido feita com constrangimento ao devedor.

O constrangimento pode ser caracterizado por ameaças, ligações excessivas e até mesmo pela negativação do consumidor.

O art. 43, §5º do Código de Defesa do Consumidor determina que, prescrita a dívida, é vedado a inserção de informações nos sistemas de crédito que impeçam ou dificultem o acesso a novo crédito pelo devedor.

Isso abrange a diminuição do score e a negativação do nome, ainda que seja possível que a dívida conste no cadastro do devedor.

O que diz a jurisprudência?

Os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio de Janeiro tem tido por posição majoritária o entendimento de que, a cobrança de dívida prescrita só ensejará em danos morais caso tenha sido feita mediante constrangimento ao consumidor.

Recentemente, o TJRJ decidiu um caso de inscrição de dívida prescrita nos órgãos de proteção ao crédito. Segundo o desembargador, a prescrição da dívida impede a cobrança pela via judicial, porém não impede a cobrança por meios extrajudiciais. Vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE DÍVIDA PRESCRITA. PRETENSÃO CONDENATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSATÓRIA DE DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA AUTORA, VISANDO À REFORMA PARCIAL DO JULGADO. 1) No caso concreto, a Autora alega, na inicial, que meses após ter ocorrido a prescrição de uma dívida referente a um cartão de crédito, foi até o banco Réu e renegociou a dívida, mas que deixou de pagar as prestações por entender que a dívida já foi paga. Sustenta que a dívida já estava prescrita quando realizou a renegociação, o que denota má-fé na conduta do banco Réu, razão pela qual requereu, na inicial, a declaração de nulidade da renegociação realizada, a determinação ao Réu para que este deixe de efetuar cobranças, a rescisão do contrato de abertura de conta corrente e poupança, a devolução em dobro de tudo que pagou após a prescrição da dívida e a condenação do Réu ao pagamento de indenização por danos morais. 2) Examinando o acervo probatório carreado aos autos, verifica-se que, de fato, não há controvérsia acerca da prescrição da dívida, inclusive, o banco Réu comprova, na contestação, que o débito já está baixado, não havendo mais qualquer negativação a ele referente no CPF da Autora. 3) De acordo com o artigo 189 do Código Civil, a prescrição é a perda do prazo para exercer o direito de ação, de forma que a prescrição impede o direito de ação, mas não o direito de cobrança. Réu que pode perseguir seu crédito pela via extrajudicial, desde que não exponha o consumidor a situações vexatórias. Destaque-se que, no caso dos autos, não há qualquer comprovação no sentido de que a Autora tenha sofrido situação vexatória. 4) Ausência de conduta ilícita praticada pelo banco réu, não sendo caracterizada a ocorrência do fato do serviço, de igual sorte. Inocorrência, no caso concreto, de responsabilidade civil e repetição de indébito. Réu que agiu em exercício regular de direito. 5) RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (0217062-03.2019.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO – Julgamento: 19/08/2020 – VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

A prescrição de dívidas é um assunto que gera dúvidas tanto no consumidor, quanto no credor.

A dica é para que o consumidor busque renegociar as dívidas e, assim, evite uma execução judicial, que será totalmente válida se iniciada antes da prescrição.

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Direito das Sucessões

Não herdeiros podem abrir o inventário?

A abertura do inventário é condição essencial para que os bens do falecido sejam partilhados entre os herdeiros e as dívidas deixadas por ele sejam quitadas.

Assim, pense na seguinte situação: uma pessoa é credora de uma grande dívida e o devedor vem a falecer.

Neste caso, o primeiro passo seria o credor se habilitar no processo do inventário e, com isso, requerer que a dívida seja paga com o valor dos bens deixados.

Porém, os herdeiros demorar a iniciar o processo, já que a herança servirá somente para pagar as dívidas do falecido. Poderia o credor iniciar o inventário por conta própria?

Segundo o Código de Processo Civil, sim!

Nos termos do art. 615 do Código de Processo Civil, o requerimento de inventário deve ser realizado por quem estiver na posse e na administração dos bens deixados pelo falecido.

Porém, o art. 616, VI do referido Código estabelece que existe legitimidade concorrente para abertura do processo entre o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança.

Assim, não só o credor do falecido por iniciar o inventário, mas também o credor do herdeiro.

Esta possibilidade decorre do fato de que o credor também tem direito a parte dos bens deixados pelo falecido e, por isso, é justo que ele possa iniciar o processo.

Aqui vale um adendo: ainda que o credor tenha poderes para iniciar o inventário, ele não tem as mesmas garantias conferidas aos herdeiros. E isso nós explicaremos a seguir.

Como funciona o inventário aberto por terceiros?

Primeiramente, cabe ao credor demonstrar que o falecido deixou uma dívida em aberto. Caso a dívida não esteja descrita em um título executivo judicial/extrajudicial ou, seja necessária uma ação para reconhecer a legitimidade da dívida, o credor não poderá iniciar o inventário.

Em posse do comprovante da dívida e da certidão de óbito, o credor poderá iniciar o processo.

Após o protocolo, o juiz verificará a legitimidade e intimará os herdeiros.

Vale ressaltar que, nos termos do art. 617 do CPC, o credor não poderá ser nomeado inventariante. Neste caso, não sendo os herdeiros nomeados, o juiz determinará a nomeação de um inventariante judicial.

O que diz a jurisprudência?

Recentemente, o STJ decidiu que, ainda que o credor possa abrir o inventário e se habilitar em receber os valores discutidos no processo, existem alguns atos que são privativos aos herdeiros, como solicitar a prestação de contas. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. CREDOR DE HERDEIRO E HABILITAÇÃO. CRÉDITO GARANTIDO POR PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. PRETENSÃO DE INTERVENÇÃO NO FEITO. ILEGITIMIDADE. RECURSO PELA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O artigo 616, VI, do CPC/2015 prevê a legitimidade concorrente do credor do herdeiro, do legatário e do autor da herança para requerer o inventário, o que não equivale a alçá-lo à condição de parte no feito sucessório, permitindo ampla atuação como se herdeiro fosse, requerendo prestações de contas, regularização de representação processual e outras medidas específicas. 2. Caberia ao credor do herdeiro, quando muito, requerer sua admissão como assistente daquele, o que não fez. 3. Para a caracterização da divergência jurisprudencial, não basta a simples transcrição das ementas dos acórdãos confrontados, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, sob pena de não serem atendidos os requisitos previstos no art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e no art. 255, § 1º, do RISTJ. 4. Hipótese em que as circunstâncias fáticas contidas nos acórdãos paradigmas não guardam semelhança com o exposto no aresto recorrido, que consignou corretamente ser inviável a intervenção do credor de herdeiro nos autos de inventário, como se herdeiro fosse. Ausência de similitude fática. 5. Agravo interno não provido (STJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp 1154425 SP 2017/0206200-1. DJe: 29/04/2021).

Conclusão

A possibilidade de o credor abrir o inventário também é conferida ao Ministério Público, à Fazenda Pública e o administrador judicial da falência do de cujus, do seu cônjuge ou do herdeiro.

Esta previsão visa proteger os interesses de terceiros, que foram afetados com a morte do autor da herança.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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Direito Tributário

Deixei de ser sócio de uma empresa há um ano. Posso ainda ser responsabilizado pelos tributos cobrados da empresa?

A responsabilidade tributária, ainda que seja da pessoa jurídica, pode ser repassada aos sócios segundo o art. 135 do Código Tributário. Com isso, caso a sociedade não recolha os impostos devidos, o fisco poderá executar os diretores e administradores da empresa.

Mas será que esta responsabilidade pode ser repassada aos ex-sócios? A resposta para esta pergunta depende de alguns fatores e passa por uma recente decisão do STJ.

Os temas 962 e 981 do STJ

Em vista da abrangência do art. 135 do CTN, que somente determina que pode ser responsabilizado pelos tributos os diretores ou representantes das pessoas jurídicas, coube ao STJ decidir quanto a possibilidade de cobrar os tributos dos ex-sócios.

A partir do julgamento de seis Recursos Especiais, foram estabelecidos os Temas 962 e 981.

O Tema 962 estabeleceu que a responsabilidade tributária do ex-sócio só poderá ocorrer se ele for responsável pela dissolução irregular da pessoa jurídica. Caso ele tenha se retirado regularmente da sociedade, não haverá a responsabilização.

Já o Tema 981 determina que a responsabilização do ex-sócio só poderá ocorrer contra ex-sócios que detinham de poderes de administração na data da dissolução irregular, ainda que ele não estivesse exercendo o papel de administrador na data de geração do tributo.

Com isso, o STJ limitou a responsabilidade tributária dos ex-sócios.

O que é a dissolução irregular da pessoa jurídica?

Entender o conceito de dissolução irregular da pessoa jurídica é essencial para a questão da responsabilização do ex-sócio. Isto porque, enquanto a empresa estiver ativa, ela será responsável pelos seus tributos, independente de que seja ou tenham sido seus sócios.

A dissolução ocorre de forma irregular quando as atividades da empresa são encerradas sem que haja a baixa da empresa na Junta Comercial.

Nestes casos, o que ocorre é a venda de todo o patrimônio da empresa e o encerramento dos contratos, sem o pagamento dos tributos em aberto. Com isso, torna-se difícil ao fisco localizar o patrimônio da empresa e executar os valores dos impostos devidos.

Com este cenário, a cobrança passa a ser feita na pessoa dos sócios no momento do encerramento das atividades.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a acórdão do STJ que gerou o Tema 981:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA OU PRESUNÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA. SÚMULA 435/STJ. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE OU A ADMINISTRADOR. CONDIÇÃO: EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, NO MOMENTO DE SUA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INEXISTÊNCIA DE EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO, QUANDO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO INADIMPLIDO OU DO SEU VENCIMENTO. IRRELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. XIII. Tese jurídica firmada: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.645.333 – SP (2016/0320985-6) RELATORA: MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES. Data de julgamento: 01 dez. 2021).

Conclusão

A dissolução irregular da sociedade pode parecer uma via de urgência às empresas que não detém de capital para pagar os impostos. Porém, na prática, esta é uma saída que pode trazer sérios prejuízos aos sócios.

Por isso, se sua empresa possui dívidas com o fisco, procure um advogado.

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Direito Civil

Meu filho pode ser impedido de frequentar as aulas por conta da vacina do Covid-19?

A pandemia gerada pelo Covid-19 trouxe novas paradigmas para a vida humana. Além do isolamento e da realização de testes quando do surgimento de sintomas, a vacinação se tornou um ponto de discussão entre os pais que possuem filhos em idade escolar.

Isto porque a vacinação em crianças foi ocorrendo de forma gradativa, em razão dos resultados sobre esta faixa etária tendo sido descobertos muito depois das conclusões sobre a vacinação em adultos.

Com isso, alguns pais ficaram com receio de aplicar a vacina contra Covid em seus filhos. Diante deste cenário, seria possível a escola impedir a criança de frequentar as aulas caso ela não esteja vacinada contra Covid-19?

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente sim.

O que diz o ECA?

O art. 14, §1º do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que “É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias”.

Esta recomendação pelas autoridades sanitárias é dada através do Plano Nacional de Imunização, uma lista com as vacinas obrigatórias a todos os brasileiros. O PNI é editado pelo Ministério da Saúde.

Com isso, as escolas públicas e particulares tem o respaldo legal para barrar a presença de crianças que não estejam em dia com a vacinação. Inclusive, grande parte das escolas exigem a carteira de vacinação dos alunos no momento da matrícula.

Porém, no que se refere a vacinação contra Covid-19, a polêmica reside no fato de que este imunizante não consta no PNI, o que vem abrindo brecha para que alguns genitores questionem a obrigatoriedade da vacinação como requisito de matrícula nas escolas.

A questão do Plano Nacional de Imunização

Recentemente, alguns pais vêm questionando as escolas quanto à obrigatoriedade da vacinação contra a Covid-19 nas crianças, principalmente pelo fato deste imunizante não constar na lista de PNI.

Porém, o que se verifica é que, devido às disposições da Constituição Federal e do ECA, além da gravidade do coronavírus, dificilmente uma instituição de ensino seria impedida judicialmente de solicitar o comprovante de vacinação contra a Covid-19 dos seus alunos.

A Constituição Federal tem por ordem o direito à saúde e do dever de os pais assegurarem este direito aos seus filhos. Como a Covid-19 é uma doença grave e que mata inclusive as crianças, seria controverso que um juiz ordenasse a desobrigação da vacina dentro do ambiente escolar.

Além disso, ainda que este imunizante não esteja no rol do PNI, o Ministério da Saúde editou o Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 (PNO).

Com isso, a vacina se torna uma orientação dada pelas autoridades sanitárias, e, consequentemente, torna-se aplicável a regra do ECA.

O que diz a jurisprudência?

Recentemente, o Tribunal de Justiça julgou um caso relevante: uma criança foi à uma escola se vacinar contra gripe e acabou recebendo por acidente a vacina contra Covid-19.

Na época, não se conheciam os efeitos do imunizante em crianças.

Em vista disso, o Estado foi condenado a indenizar os pais por danos morais, em razão do pânico provocado pelo fato. Vejamos.

Erro na aplicação de vacina contra Covid-19 em menor quando esteve na escola indicada para se vacinar contra a gripe influenza. Situação que provocou desassossego e pânico aos requerentes/recorridos, notadamente porque, na época, eram totalmente desconhecidos os efeitos da vacina contra a Covid-19 quando aplicada em criança. Dano moral caracterizado. De rigor a compensação, na exata proporção do que fixou o magistrado sentenciante. Recurso não provido.” (TJSP; Recurso Inominado Cível 1000368-84.2021.8.26.0283; Relator (a): André Antonio da Silveira Alcantara; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro de Itirapina – Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 07/03/2022; Data de Registro: 07/03/2022)

Conclusão

Diante das regras da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as escolas públicas e particulares têm o respaldo legal para exigir a vacinação contra Covid-19 em seus alunos.

Vale ressaltar que, no caso dos colégios particulares, é possível que o contrato firmado com os pais preveja que a ausência de vacinação contra Covid-19 impedirá que o aluno frequente as aulas.

Em caso de dúvidas, consulte seu advogado.

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Direito das Sucessões

Investimentos também podem ser transferidos para holding familiar?

Uma das vantagens de constituir uma holding familiar é concentrar todos o patrimônio da família na empresa, o que permite uma melhor gestão destes bens.

E cada vez vem se tornado comum a aquisição de investimentos como aumento de patrimônio. Por investimentos, entende-se ações na bolsa de valores, debêntures, CDB, LCI/LCA, Tesouro Direito, etc.

Mas é possível transferir estes investimentos, que estão em nome do constituidor da holding, para a empresa?

A resposta é que dependendo da forma de investimento, sim,  é possível. Neste artigo falaremos sobre os principais aspectos desta transação. Acompanhe!

Como deve ser feita a transferência dos investimentos para a holding familiar?

Primeiramente, o Código Civil permite que a integralização do capital social de uma empresa seja feita em dinheiro, em cessão de crédito e pela transferência de bens móveis, imóveis, imateriais. No entanto, a legislação não traz um procedimento em específico, de modo que só a determinação de transferência em nome do proprietário para o nome da empresa.

Quanto a reserva de capital, a regra é a mesma: a reserva poderá ser feita por qualquer meio exposto anteriormente, porém, não existe um procedimento em específico.

Assim, o que se pode dizer é: a transferência dos investimentos do proprietário para o nome da holding deverá ser feita da mesma forma que os demais bens são transferidos, resguardadas as peculiaridades de cada tipo de bem.

Logo, quando se trata de investimentos, o procedimento é: caso o investimento de algum valor mobiliário (como ações, por exemplo), o dono deste do investimento deverá preencher o formulário denominado Solicitação de Transferência de Valores Mobiliários (STVM) e entregar na instituição financeira em que os ativos estejam guardados.

No preenchimento, o proprietário deverá preencher os dados do titular do investimento e da holding e assinalar o motivo da transferência.

Caso o seu investimento seja composto em partes pelo Tesouro Direto, infelizmente, a transferência direta para a holding não é possível, já que o Tesouro Nacional só permite que estes títulos sejam doados para entidades filantrópicas ou para outro agente de custódia, mas com a mesma titularidade.

Para o caso da holding, esta transferência só seria possível através de determinação judicial.

O que diz a jurisprudência?

Uma das vantagens de transferir investimentos para holding familiar e até mesmo utilizá-los para integralizar o capital social é quanto ao pagamento de tributos na transferência.

Isto por que, em alguns Estados como em São Paulo, a incidência de ITCMD na transferência das cotas será sobre o valor das cotas e não sobre o valor dos bens utilizados para integralizar.

Em um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, um sujeito criou uma holding familiar e integralizou o capital social com bens imóveis. O capital social era de R$ 790 mil, sendo que R$ 758 mil foram integralizados com bem imóveis. Porém, na data da doação das cotas para os herdeiros, os imóveis foram avaliados em R$ 792 mil, resultando num acréscimo de R$ 34 mil, de modo que houve a doação das cotas com o consequente recolhimento do ITCMD sobre o R$ 758 mil.

A Fazenda Estadual ingressou com ação, porém, o TJSP decidiu que a cobrança do tributo deverá ser sobre o valor das cotas e não sobre o valor dos bens. Vejamos.

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ITCMD. Sociedade Limitada. Discussão sobre a base de cálculo. Capital social integralizado por bens imóveis urbanos e rurais. Doação de cotas. A base de cálculo do tributo deve ser o valor patrimonial das cotas percebidas e não o valor de mercado dos imóveis utilizados para integralização do capital social da empresa. Inteligência do art. 14, § 3º da Lei nº 10.705/2000. R. sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração e Imposição de Multa – AIIM e, consequentemente, declarou a correção da declaração de ITCMD feita pelos autores que apurou os valores dos impostos com base no valor patrimonial contábil das cotas sociais recebidas em doação mantida. […] Importa dizer que não existe previsão legal que determine que o valor patrimonial da cota a ser utilizado como base de cálculo do ITCMD seja o valor patrimonial real (valor de mercado dos imóveis incorporados à sociedade empresarial), razão pela qual deve ser aceito o valor patrimonial contábil (valor patrimonial das cotas de capital social) como feito pelos autores. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP DESPROVIDO, com observação. (TJ-SP – APL: 10022228620198260638 SP 1002222-86.2019.8.26.0638, Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de Julgamento: 11/02/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/02/2021)

Conclusão

A transferência de investimentos em nome do proprietário da holding para a empresa é possível. O primeiro passo é buscar a instituição financeira em que os ativos estão guardados e iniciar a transação.

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Direito de Família

A partilha da previdência privada no divórcio

A previdência privada é um importante investimento feito por pessoas que não desejam limitar a sua aposentadoria aos valores recebidos do INSS. Em regra, o investidor realiza depósitos neste investimento e tem uma data prevista para fazer o saque.

No geral, a retirada dos valores é feita após um longo período de anos, o que gera a seguinte dúvida ao investidor que está se divorciando: os valores da previdência privada devem ser partilhados no divórcio?

Segundo o STJ, depende se o plano é aberto ou fechado

A modalidade do plano é determinante para entender se os planos devem ser partilhados na ocasião do divórcio.

A previdência privada de regime aberto é aquela em que o investidor realiza aportes e o resgate pode ser feito de forma total ou parcial, quando vencido o prazo do plano. Por ter natureza de investimento, o STJ entende que o montante investido deve ser partilhado em eventual divórcio.

Já a previdência privada de regime fechado é aquela mantida por uma empresa ou órgão público, com o propósito de complementar a aposentaria do funcionário. Nesta modalidade, o resgate pode ser feito somente no momento da aposentadoria do titular. A decisão do STJ tratou da previdência neste regime.

A decisão do STJ

Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu as contribuições para previdência fechada, quando feitas pelo empregador a partir do desconto do salário e por parte de patrocínio da empresa, não integram o patrimônio comum do casal.

No caso em discussão, a ex-cônjuge pleiteou os valores que foram depositados pela empresa do ex-marido durante o período em que ambos foram casados. Segundo a sua defesa, na ocasião do divórcio, o seu ex-esposo teria omitido os valores e, por isso, ela teria requerido sua parte em sobrepartilha.

Porém, os ministros do STJ entenderam que, dada a natureza deste tipo de regime de previdência, não seria devida a divisão com a ex-mulher. Segundo o Tribunal, o entendimento é o mesmo aplicado em caso de pensões ou aposentadoria pelo INSS, isto é, não é devida a divisão em caso de divórcio.

Assim, se você está em processo de divórcio, saiba que a obrigatoriedade da divisão da previdência só é aplicável à previdência complementar de caráter aberto, isto é, aquelas que tem a característica de investimento.

O que diz a jurisprudência?

Em 2020, o STJ já havia decidido sobre a impossibilidade da partilha da previdência fechada. Vejamos.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE SOBREPARTILHA. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO POR EX-CÔNJUGE. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA E PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESSEMELHANÇAS. […] 4- A previdência privada fechada, por sua vez, é bem incomunicável e insuscetível de partilha por ocasião do divórcio, tendo em vista a sua natureza personalíssima, eis que instituída mediante planos de benefícios de natureza previdenciária apenas aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas aos quais os empregados estão atrelados, sem se confundir, contudo, com a relação laboral e o respectivo contrato de trabalho. Precedente. 5- O crédito previdenciário decorrente de aposentadoria pela previdência pública que, conquanto recebido somente veio a ser recebido após o divórcio, tem como elemento causal uma ação judicial ajuizada na constância da sociedade conjugal e na qual se concedeu o benefício retroativamente a período em que as partes ainda se encontravam vinculadas pelo casamento, deve ser objeto de partilha, na medida em que, tal qual na hipótese de indenizações trabalhistas e recebimento de diferenças salariais em atraso, a eventual incomunicabilidade dos proventos do trabalho geraria uma injustificável distorção em que um dos cônjuges poderia possuir inúmeros bens reservados frutos de seu trabalho e o outro não poderia tê-los porque reverteu, em prol da família, os frutos de seu trabalho. 6- Em se tratando de ente familiar e de regime matrimonial da comunhão parcial de bens, a colaboração, o esforço comum e, consequentemente, a comunicabilidade dos valores recebidos como fruto de trabalho deve ser presumida. 7- Recurso especial conhecido e provido, para reformar o acórdão recorrido e julgar procedente o pedido formulado na ação de sobrepartilha, invertendo-se a sucumbência fixada na sentença. (STJ – REsp: 1651292 RS 2017/0019832-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/05/2020, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2020)

Conclusão

A divisão de bens em um divórcio pode causar dúvidas entre as partes, visto que é preciso analisar o regime das partes e a natureza dos bens adquiridos.

Por isso, em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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Direito de Família

STJ decide que impenhorabilidade do bem de família deve ser alegada antes da assinatura da carta de arrematação

A impenhorabilidade do bem de família é uma regra importante em nosso ordenamento jurídico, visto que protege o direito a moradia.

Aqui no blog nós já falamos sobre o tema. Se você não viu, clique aqui e confira.

Recentemente, o STJ proferiu uma decisão importante, que impactará diretamente os processos de execução que estejam versando sobre bens de família.

Segundo a decisão, para que a penhora seja impedida, é preciso que seja alegado e demonstrada a condição de bem de família antes da assinatura da carta de arrematação.

O funcionamento do processo de penhora

A penhora de um bem é realizada através de um processo de execução. Para que este processo se inicie, é necessário que a pessoa tenha uma dívida firmada através de um título judicial ou extrajudicial.

Após ser intimada, é concedido prazo para que o devedor realizar o pagamento. Caso ele não pague dentro do prazo, é realizada a busca de bens em seu nome. Ao ser encontrado um bem, é determina a penhora, isto é, é determinada a venda do bem para que, com o valor, seja quitada a dívida.

Ocorre que, todo o processo de penhora não é realizado de forma simples. Primeiro, é gravado na matrícula do imóvel que ele está sendo penhorado, depois é realizado o leilão. Ao ser arrematado, o arrematante ainda precisa cumprir várias etapas.

Uma delas é a assinatura pelo juiz da carta de arrematação. Com a emissão deste documento, o adquirente pode iniciar os atos de expropriação e, assim, ter a posse e propriedade definitiva do imóvel. A emissão da carta de arrematação caracteriza o término da execução.

No julgamento do Recurso Especial n. 1.536.888, o STJ decidiu que, com a expedição da carta, o proprietário deixa de ser dono do imóvel e que, por isso, não cabe mais a alegação do bem de família.

O que muda com a decisão do STJ?

A partir da decisão do STJ, a proteção do bem de família deixa de existir se o bem tiver sido leiloado e o juiz tiver expedido a carta de arrematação.

Ainda que a impenhorabilidade do bem de família possa ser reconhecida pelo juiz sem que as partes tenham se manifestado e a qualquer momento do processo, a decisão do STJ colocou um limite quanto ao prazo em que o juiz deve reconhecer o assunto.

Com isso, caberá a defesa do executado alegar o quanto antes a condição do imóvel, sob pena de ser realizada a penhora e expropriação do bem, ainda que ele seja bem de família.

Como demonstrar que o imóvel é bem de família?

Não existe uma regra quanto a forma de comprovação de que o imóvel é bem de família. Porém, o que se tem visto na prática é que a prova é feita através da comprovação de que o executado reside no local com sua família.

Além disso, é possível registrar na matrícula do imóvel que ele se trata de bem de família e, com isso, facilitar a comprovação em eventual processo judicial.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a decisão do STJ que permitiu a penhora do bem de família, em razão da alegação ter sido feita após a lavratura e assinatura do auto de arrematação:

RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ALEGAÇÃO APÓS LAVRATURA E ASSINATURA DE ARREMATAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 535 CPC/1973. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1. Não ofende o art. 535 do CPC/1973 o acórdão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial, circunstância que afasta a negativa de prestação jurisdicional. 2. A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública e, portanto, pode ser arguida e examinada enquanto integrar o bem integrar patrimônio do devedor, não mais cabendo ser suscitada após a alienação judicial do imóvel e exaurimento da execução, mediante a lavratura e assinatura do auto respectivo. Precedentes. 3. Com a assinatura do auto de arrematação, operam-se plenamente os efeitos do ato de expropriação em relação ao executado e ao arrematante, independentemente de registro imobiliário, o qual se destina a consumar a transferência da propriedade com efeitos em face de terceiros. 4. Recurso especial a que se nega provimento (RECURSO ESPECIAL Nº 1.536.888 – GO (2015/0135369-0) RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI. Data de julgamento: 26 abr. 2022).

Conclusão

A decisão do STJ impactará diretamente os processos de execução que versarem sobre bem de família.

Com isso, o papel do advogado do executado será essencial, visto que, se a comprovação de bem de família for realizada tardiamente, será inevitável a penhora do bem imóvel.

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Direito Imobiliário

Meus pais faleceram há muitos anos e meus irmãos não realizaram o inventário. Posso obter a propriedade da casa deixada através de usucapião?

Para os advogados que atuam em direito de sucessões, é extremamente comum que o inventário de uma pessoa falecida seja feito após muitos anos de sua morte. E isso acontece em razão da ideia de que o procedimento será caro ou, ainda, pelos herdeiros não se interessarem pelo bem deixado.

Porém, o que se tem visto na prática dos tribunais é que a justiça tem concedido o direito de usucapião ao herdeiro que permaneceu no imóvel do falecido e que não foi contestado pelos demais herdeiros. Com isso, os herdeiros perdem o direito sobre aquele bem.

A usucapião como ferramenta de transferência de propriedade

A usucapião é um instituto do direito civil, que permite que aquele que detém da posse prolongada de um bem móvel ou imóvel possa adquirir a propriedade.

Aqui é preciso diferenciar a posse de propriedade: enquanto a posse é caracterizada pelo direito de utilizar a coisa, a propriedade é marcada pelo direito de usar, gozar, dispor e reaver o objeto.

Assim, se alguém utiliza de boa-fé a coisa por muito tempo, sem resistência ou oposição do proprietário, essa pessoa terá direito a propriedade através da usucapião. O prazo requerido varia conforme a modalidade de usucapião.

No caso do direito das sucessões, se um dos herdeiros passa a utilizar o imóvel pelo prazo ininterrupto de 10 anos, sem oposição dos demais herdeiros, ele passa a ter o direito da propriedade do imóvel através de usucapião.

O exemplo clássico é o seguinte: o dono de um imóvel falece e um dos seus filhos continua morando no local. Os demais herdeiros, por sua vez, não se opõem a permanência do irmão na casa, tampouco realizam um contrato de comodato.

Depois de anos morando no local, os herdeiros resolvem realizar o inventário do bem e pedem que o irmão desocupe o imóvel, já que o objeto será vendido. Em vista do despejo, o morador do imóvel busca um advogado e descobre que tem direito a usucapião.

Com isso, ele ingressa com a ação e, após verificar a presença de todos os requisitos, o juiz concede o direito de propriedade ao referido herdeiro, de modo que os outros irmãos perdem o direito ao imóvel.

Como evitar que um herdeiro tenha direito ao bem deixado pelo falecido

Tendo em vista a possibilidade de perder o imóvel objeto de herança, a recomendação dada aos herdeiros é que, o quanto antes eles realizem o inventário do imóvel. Com o inventário, os herdeiros passam a ser dono do imóvel e não possuem a obrigação imediata de vender o bem, podendo, assim, permitir que o herdeiro resida no imóvel.

Caso o imóvel seja irregular ou, ainda, na hipótese de os herdeiros não terem os valores necessários para o processo de inventário, a recomendação é que eles firmem com o irmão que permanece morando no imóvel um contrato de comodato ou de locação.

O comodato é o empréstimo gratuito de um objeto e, através dele, é possível que os demais herdeiros regularizem a residência do irmão que permanece no bem até a data do inventário. Ambos os documentos poderão impedir a concessão da propriedade através da usucapião.

O que diz a jurisprudência?

Em recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, o desembargador decidiu que não seria possível que um dos herdeiros usucapisse o imóvel, ainda que ele tivesse morado no local por mais de 25 anos.

No caso em concreto, o bem pertencia a 7 herdeiros, que, à medida que foram falecendo, as suas cotas foram sendo listadas em seus respectivos inventários.  Com isso, embora os netos do proprietário residiram por mais de 20 anos no bem, o fato dos outros herdeiros mencionarem o bem como parte de suas heranças, descaracterizou a posse contínua e tranquila do bem. Vejamos.

APELAÇÃO – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA MERA TOLERÂNCIA OU PERMISSÃO DOS DEMAIS HERDEIROS – INDEFERIMENTO DA INICIAL PROCESSO EXTINTO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – INCONFORMISMO DOS AUTORES REJEIÇÃO. Embora admitida a usucapião do imóvel mantida em condomínio, como no caso da sucessão universal entre herdeiros, o herdeiro que permanece na posse exclusiva do bem somente passa a exercer a posse ad usucapionem se evidenciado o desinteresse dos demais pelo imóvel. Caso em que os condôminos alienaram quinhões, arrolaram o bem em inventário e propuseram a extinção de condomínio. Mera tolerância ou permissão. Artigo 1.208 do CC. Ausência do animus domini. Manutenção da sentença que extinguiu o processo por falta de interesse de agir. Proibição da reformatio in pejus – NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM OBSERVAÇÃO. (AC 1000016-72.2021.8.26.0495 SP 1000016-72.2021.8.26.0495. Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 21/03/2022. Julgamento: 21 de março de 2022. Relator: Alexandre Coelho)

Conclusão

O direito a propriedade é complexo e exige a análise do caso concreto para a verificação dos direitos dos sujeitos. Por isso, em caso de dúvidas, nossa equipe está à disposição!

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