Autor: Fiaux Advogados

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Direito de Família

Requerer pensão por morte para recém-nascido que mãe faleceu no parto é possível?

A morte é um evento imprevisível e que causa diversos efeitos a vida dos familiares daquele que falece.

E quando se fala na morte da mãe que acabou de dar a luz, a situação se torna delicada, afinal, a vida de uma criança dependente desta mulher irá tomar outros rumos.

A pensão por morte paga a esta criança é uma das formas de suprir parte das necessidades deste bebê.

Neste artigo, falaremos sobre os principais aspectos do pagamento da pensão por morte a estes dependentes. Acompanhe!

O que é pensão por morte?

A pensão por morte é um direito concedido aos dependentes do contribuinte do INSS, quando do falecimento do referido.

Como a morte é um evento imprevisível, é justo que os seus dependentes tenham direito a uma renda, ainda que temporária, para garantir a subsistência.

Assim, os dependentes do falecido terão direito a um benefício, que será uma substituição do que o falecido recebia em vida, seja a título de aposentadoria, seja a título de salário.

Quais os requisitos para o recebimento da pensão por morte?

Para que o recém-nascido possa receber pensão por morte, a sua mãe, quando da data do falecimento, deveria constar como segurada do INSS.

Neste caso, não é exigido um número mínimo de contribuições ao órgão, sendo suficiente que o falecido tenha feito, ao mínimo, uma contribuição nos últimos 12 meses.

Quem deve requerer a pensão pelo recém-nascido?

Caso a criança não tenha outro genitor, o juiz deverá nomear um tutor a ele. Esta pessoa ficará responsável por administrar todos os direitos da criança e também será o responsável pela educação e criação do menor.

A partir da nomeação, o tutor (que poderá ser avó, tio, irmão, etc. da criança) deverá solicitar o benefício para a criança junto ao INSS.

O que diz a jurisprudência?

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que abrange os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, julgou um caso interessante: uma menina que perdeu sua mãe por complicações no parto, recebia a pensão por morte.

Ela foi adotada após o fato, no entanto, somente após 15 anos da sua adoção é que houve a sentença do processo de mudança do estado de filiação, onde, consequentemente, foi alterado seu registro civil e inserido o nome de sua genitora adotiva.

A partir daí, o juízo determinou pela cessação do pagamento da pensão por morte, em razão da conclusão da adoção. Vejamos.

PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DE GENITORA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. I- Os requisitos previstos na Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, para a concessão de pensão por morte decorrente do falecimento de genitor compreendem a dependência dos beneficiários e a qualidade de segurado do instituidor da pensão. II- No caso presente, o extrato de consulta realizada no “Sistema Único de Benefícios – DATAPREV”, juntado a fls. 129, comprovando que o genitor da requerente percebe pensão por morte previdenciária desde 30/4/94, em decorrência do óbito da genitora da requerente, demonstrando, portanto, a qualidade de segurada da mesma à época do óbito. No que tange à dependência econômica, encontra-se acostada aos autos a cópia da certidão de nascimento da parte autora (fls. 19), ocorrido em 29/4/94, demonstrando a filiação da parte autora com relação à falecida. Alega a parte autora que “com o seu nascimento, a sua genitora/mãe biológica (MARIA APARECIDA PORFÍRIO GOULARTE) teve complicações no parto (segundo certidão de óbito que deu como causa da morte atonia uterina, distúrbio de coagulação distúrbio aeido-básico) e com isso veio a falecer no dia 30 de abril de 1994)” e que “a sua atual mãe adotiva (SOLANGE LÁZARA DA SILVA), uma vez que somente veio a regularizar esta condição recentemente segundo os autos do Processo Controle de Ordem nº 786/2007 – SIJ, da Terceira Vara Cível desta Comarca de Mirassol/SP, através de sua adoção amparado pelo ECA e com isso a requerente mudou o seu nome para Geise Ariane da Silva” (fls. 3). De fato, encontram-se juntadas aos autos as cópias dos autos do processo de adoção nº 486/07 do 3º Juízo de Direito da Comarca de Mirassol/SP (fls. 36/71), cuja sentença julgou procedente o pedido, passando a autora a ser filha adotiva de Solange Lázara da Silva, com alteração do nome da demandante para Geise Ariane da Silva, cujo decisum transitou em julgado em 22/1/09. A parte autora juntou, ainda, o novo assento de nascimento, datado de 11/3/09 (fls. 20), constando a mãe adotiva como sua genitora. III- Nos termos do art. 114 do Decreto nº 3.048/99 dispõe sobre a matéria: “Art. 114. O pagamento da cota individual da pensão por morte cessa: (…) IV- pela adoção, para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos.”Outrossim, dispõe o artigo 41 da Lei nº 8.069/90, que”a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive acessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvos os impedimentos matrimoniais”. Dessa forma, é possível concluir que a partir do momento em que a adoção produziu efeitos, a requerente perdeu o direito de pleitear a pensão por morte da sua genitora biológica. No entanto, a autora tem direito às parcelas vencidas compreendidas entre o óbito da genitora biológica e a véspera da adoção (29/4/94 a 22/1/09), nos termos do art. 114 do Decreto 3.048/99. O benefício deve ser concedido na proporção de 50%, tendo em vista que o genitor da requerente já percebe administrativamente o benefício. IV- In casu, o deferimento da pensão por morte deve ser fixado a partir da data do óbito, por entender que a parte autora – menor absolutamente incapaz à época do ajuizamento da ação – não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal. Outrossim, nos termos do art. 79 da Lei de Benefícios, não se aplica o disposto no art. 103, da referida Lei, ao “pensionista menor, incapaz ou ausente” (TRF-3 – Ap: 00115344320104039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, Data de Julgamento: 21/05/2018, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/06/2018)

Conclusão

O direito brasileiro prevê diversos dispositivos de proteção e amparo das crianças.

No caso de falecimento dos seus genitores, na hipótese dos referidos serem segurados pelo INSS, o menor terá direito de receber pensão por morte até completar 21 anos.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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Direito das Sucessões

Imóvel financiado pode fazer parte da holding familiar?

Na constituição de uma holding familiar e na transferência dos bens à sociedade é comum que as partes possuam imóveis em financiamento e que o prazo do pagamento seja demasiado longo.

A partir daí, surge a dúvida se estes imóveis podem integrar a holding, seja na integralização do capital social, seja como aumento do capital.

Inicialmente, é possível responder que é plenamente possível esta transferência. No entanto, existem alguns requisitos que devem ser verificados pelas partes antes da realização do negócio, requisitos estes que serão tratados neste artigo. Acompanhe!

Como realizar a transferência?

A transferência do financiamento, que é da pessoa física e passará a ser da pessoa jurídica, ocorre com a solicitação da transferência da dívida junto ao banco

Vale ressaltar que, quando alguém adquire um bem em financiamento, até que a pessoa quite todas as parcelas o bem é da instituição financeira que realizou o parcelamento. Enquanto o financiamento está em curso, o adquirente do bem é apenas um devedor fiduciante, sendo um possuidor do bem, na qualidade de usuário e depositário.

Deste modo, aquele que deseja transferir o imóvel em financiamento para a holding inicialmente apenas transferirá a dívida, que antes era da pessoa física e passará a ser da pessoa jurídica.

Com isso, em caso de inadimplência pela sociedade, é possível que sejam penhorados os demais bens que estejam em nome da holding.

Destaca-se que esta é a razão pelo qual os bancos aceitem a transferência do financiamento, pois, a pessoa jurídica possui melhores condições de quitar a dívida em comparação à pessoa física.

Além disso, as condições de transferência do financiamento vão depender do que estiver estabelecido no contrato firmado entre a instituição financeira e o adquirente do bem, razão pelo qual é possível que o banco negue o pedido para mudança do devedor. Nesta hipótese, somente através de uma ação judicial é que será possível a transferência da dívida.

Quais são os custos inerentes à transferência?

Concedido o pedido de transferência, é hora de saber quais os custos desta transação. Em primeiro plano, esta transferência é considerada a venda do bem, que deixará de ser de uma pessoa e passará a ser de outra.

A partir daí, o adquirente da dívida deverá arcar com os custos de cartório e registro, com o ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis), além das taxas do banco, que a depender da instituição e se a pessoa jurídica era correntista ou não, poderão variar.

Logo, antes de ocorrer tal transferência, é preciso que seja realizado os cálculos da transação, no intuito de evitar surpresas às partes.

Após a realização da transferência da dívida, a holding será considerada possuidora e usuária do bem, ainda que ainda não seja proprietária, status que somente adquirirá após o término do financiamento e da quitação de todas as parcelas.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões a serem verificadas pelos instituidores da holding quando da transferência do financiamento do imóvel à sociedade é o pagamento de ITBI – imposto de transmissão de bens imóveis.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que quando há a transferência do financiamento fica caracterizada a venda do bem, incidindo o pagamento de ITBI. Vejamos.

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. POSSE PLENA DO CREDOR FIDUCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE ITBI. OBJETO DA DEMANDA 1. Questiona-se a exigência de imposto sobre transmissão inter vivos – ITBI na venda de imóvel com alienação fiduciária quando há consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário ante o inadimplemento do devedor fiduciante. O FATO GERADOR DO ITBI 2. A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, respectivamente, nos arts. 156 e 35, estabelecem que o fato gerador do ITBI é a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil, bem como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia e as respectivas cessões de direitos. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NATUREZA JURÍDICA E FUNCIONAMENTO 3. Nos casos de compra e venda de bem imóvel com pacto de alienação fiduciária, a compra e venda é o negócio jurídico principal e a alienação fiduciária, o pacto acessório voltado à garantia de pagamento do crédito fornecido ao devedor para viabilizar a alienação. 4. Na transferência de imóvel pela compra e pela venda feitas com alienação fiduciária, há incidência do ITBI em razão da compra e venda, mas não há incidência do ITBI sobre o direito real de garantia oriundo do pacto acessório de alienação fiduciária, porquanto legalmente excetuado como hipótese de incidência (art. 156, II, CF; art. 35, II, CTN). Em outras palavras, em operações triangulares, em que existe uma instituição financeira, o vendedor transfere ao comprador a propriedade plena (com incidência do ITBI), e então o comprador, agora devedor fiduciante, entrega ao banco, credor fiduciário, a propriedade fiduciária (nessa operação não há o pagamento do citado tributo, pois se trata de transmissão do direito real de garantia, que é hipótese de exclusão tributária). Em operações diretas, sem intermediação de instituição financeira, o ITBI incide sobre a compra e a venda feitas entre vendedor e comprador e não sobre a constituição da garantia. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PELO INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE – CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR DO ITBI NOS TERMOS DO ART. 156 DA CF E 35 DO CTN 5. Hipótese distinta se dá quando a propriedade se consolida em nome do credor fiduciário ante o inadimplemento do devedor fiduciante. Nesse caso ocorre novo fato gerador, nos termos definidos pela CF e pelo CTN, consubstanciado na efetiva transferência do direito real de propriedade, em sua plenitude, em favor do credor. 6. O fato de o credor fiduciário ter a propriedade resolúvel não significa dizer que não há transmissão de propriedade, nem que não ocorre o fato gerador do ITBI. Isso porque a propriedade fiduciária é qualificada como direito real de garantia (art. 1.367 do CC/2002), com regime jurídico correspondente, razão pela qual não há incidência do ITBI na constituição da aludida garantia.  (STJ – REsp: 1837704 DF 2019/0272711-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/12/2019, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2020)

Conclusão

Ainda que seja possível transferir o financiamento do imóvel da pessoa física para a pessoa jurídica, o imóvel só poderá ser gravado como de propriedade da holding após a quitação das parcelas.

No entanto, é possível que, neste ínterim, seja registrado na junta comercial da cidade em que o bem a holding está sediada que o imóvel compõe o capital da sociedade.

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Direito das Sucessões

Curadoria especial de patrimônio. O que é? Qual a finalidade?

A celebração de um testamento pode ser uma boa opção para aqueles que desejam distribuir seus bens aos herdeiros de forma justa e a seu gosto. Aqui no blog já falamos sobre as diversas vantagens da realização do planejamento sucessório. Vale conferir!

Porém, a distribuição de bens não é o único assunto que pode ser tratamento em um inventário. Um dos institutos previstos no Código Civil é o da curadoria especial. Neste artigo falaremos dos principais aspectos deste assunto. Acompanhe!

O que é a curadoria especial de patrimônio?

A curadoria é a uma previsão do Código Civil que é delegado a um terceiro a administração e cuidados a uma coisa ou pessoa, seja por tempo determinado ou não.

Uma das principais formas de curadoria existentes é a curadoria no caso de incapaz que possui incapacidade transitória e precisa de um representante dos seus atos cíveis. A partir daí, o juiz pode nomear o curador, a partir de pessoa da família ou representante legal.

Assim, a curadoria especial de patrimônio é aquela em que o sujeito estabelece em seu testamento a pessoa que ficará responsável por gerir seu patrimônio enquanto não finalizado o inventário.

Esta nomeação pode ser uma boa opção, já que, quando não há esta previsão testamentária, o juiz é quem nomeia o administrador da herança, de modo que, nem sempre a pessoa nomeada será a mesma que detém de todo conhecimento para a defesa dos interesses dos negócios do falecido.

Como este instituto pode ser verificado na prática?

A curadoria especial pode ser uma ótima opção para os casos em que o testador é sócio de uma empresa.

Nestes casos, enquanto não finalizado o inventário, o inventariante ou os familiares do falecido é quem ficarão responsáveis por dar andamentos nos negócios do de cujus.

Com isso, os negócios da empresa poderão ser prejudicados a partir das más escolhas destes sujeitos, já que nem sempre o inventariante ou os familiares detêm do conhecimento necessário para gerir assuntos empresariais.

Assim, é possível que o testamenteiro inclua no documento que o curador especial do seu patrimônio, qual seja suas cotas na empresa, seja um sócio ou até mesmo um terceiro que tenha conhecimento no ramo.

O que diz a jurisprudência?

Um dos pressupostos importantes da curadoria especial é especificação dos poderes os quais o curador terá em caso de ausência do instituidor.

Em uma recente decisão do STJ, um curador que agiu acima dos limites estabelecidos no instrumento foi condenado a indenizar a parte, em razão do seu ato ilícito. Vejamos.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CURADOR ESPECIAL SEM PODERES PARA GERIR O PATRIMÔNIO DA AUTORA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES MOVIMENTADOS INDEVIDAMENTE. DANO MORAL. CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional, ou ausência de fundamentação. 2. A Corte de origem, analisando o acervo fático-probatório dos autos, concluiu que o ora recorrente, na condição de curador especial em processo penal instaurado contra a recorrida, movimentou sua conta corrente sem autorização e sem possuir poderes para gerir o patrimônio. Além disso, não comprovou que os valores movimentados reverteram em benefício da autora da demanda, razão pela qual deveria indenizá-la pelos danos materiais e morais daí decorrentes. 3. A modificação das premissas lançadas no acórdão proferido na Corte de origem demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ – AgInt no AREsp: 1478101 DF 2019/0090083-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 05/09/2019, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2019)

Conclusão

A elaboração de um testamento por advogado é condição essencial para a segurança do documento, já que, além de redigir o instrumento, o profissional poderá instruir a parte dos possíveis poderes que podem ser instituídos.

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Direito Civil

Patrimônio de afetação você sabe o que é?

A aquisição de imóveis na planta é uma das possibilidades de compra de bens muito em alta na última década. Isto se deve às condições favoráveis de pagamento, que auxilia na compra do primeiro imóvel.

No entanto, um dos receios comuns dos compradores é que a incorporadora/construtora não finalize as obras. Por isso, a partir da Lei n. 4.591/1964 ficou instituído o patrimônio de afetação, um fundo o qual as construtoras podem criar para se prevenirem de situações que possam obstar no prosseguimento da obra.

Neste artigo trataremos sobre este instituto. Acompanhe!

Afinal, o que é patrimônio de afetação?

A Lei n. 4.591/1964, alterada pela lei n. 10.931/2004, dispõe em seu art. 31-A o chamado “patrimônio de afetação”. Por este instituto, a incorporadora se obriga a reservar os recursos destinados à construção da obra em um fundo, que estará apartado do seu patrimônio geral. Assim, em eventual execução da empresa, esta reserva não será afetada, já que ela não se comunica com os bens da incorporadora.

Por isso, em caso de falência da construtora, os adquirentes do imóvel na planta terão direito de acesso a estes bens, com o intuito de garantirem o término da obra.

Além disso, em eventual falência, recuperação judicial ou penhora de bens mediante execução da incorporadora, o patrimônio de afetação não poderá ser atingindo, visto que ele é destinado à conclusão da obra pelo qual ele foi instituído.

A importância da fiscalização destas obras

Ainda que o patrimônio de afetação seja um importante fundo voltado para a garantia da construção do empreendimento, existem algumas figuras indispensáveis neste cenário.

Uma delas é o banco que concedeu o financiamento aos compradores. Segundo o Supremo Tribunal de Justiça, o agente financeiro responsável pelo financiamento do imóvel tem responsabilidade solidária acerca do descumprimento contratual da construtora.

Logo, se a construtora não está fazendo o bom uso do patrimônio de afetação ou se não realizou a reserva suficiente para o término da obra (visto que algumas destas empresas somente faz a reserva para o pagamento de tributos e o salário dos funcionários), é possível requerer a responsabilização da instituição financeira que concedeu o financiamento.

Deste modo, em caso de falência da empresa, é possível requerer judicialmente a cobertura dos danos sofridos pelo cliente contra o banco responsável pelo financiamento, em razão deste ser parte desta relação jurídica.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões previstas na Lei n. 4.591/1964 é de que o patrimônio de afetação deve ser destinado à conclusão das obras assumidas pela incorporada.

Recentemente, uma construtora entrou em recuperação judicial e os credores pleitearam a utilização deste fundo para a quitação das dívidas contraídas pela empresa. No entanto, o Tribunal de São Paulo determinou que a utilização deste fundo só seria possível após a comprovação de conclusão das obras as quais este fundo foi destinado. Vejamos.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO GRUPO PDG – PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – HABILITAÇÃO DE CRÉDITO – DISTRATO – EXTINÇÃO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – Considerando que um dos objetivos do patrimônio de afetação é segregar e destinar os recursos da incorporação à conclusão das obras, em sendo extinto, os débitos da incorporadora passam a incidir sobre o seu patrimônio geral – Art. 31-E da Lei n. 4.591/1964 – No caso em debate, além da previsão legal, o plano de recuperação judicial dispôs expressamente na Cláusula 1.6.30, que o crédito é extraconcursal (“de responsabilidade do Patrimônio de Afetação”) “enquanto o referido Patrimônio de Afetação não houver sido extinto, nos termos da Lei nº 4.591/1964” – Matéria que já foi objeto de análise por esta 2ª. Câmara Reservada de Direito Empresarial (AI n. 2023264-85.2018.8.26.0000, rel. CLAUDIO GODOY, j. 10/09/2018) – Enunciado 628 da VIII JORNADA DE DIREITO CIVIL – CJF – Entretanto, no caso vertente, há dúvida sobre ter havido, ou não, a extinção do patrimônio de afetação, fato a ser discutido e analisado em regular dilação probatória – RECURSO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. (TJ-SP – AI: 22906923220208260000 SP 2290692-32.2020.8.26.0000, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 31/05/2021, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 31/05/2021)

Conclusão

A aquisição de imóveis na planta a partir de incorporadoras que instituem um patrimônio de afetação pode ser uma vantagem ao comprador, afinal, tal fundo diminui os riscos de não conclusão da obra por falta de recursos.

Por isso, antes de assinar um contrato com a empresa, consulte um advogado. Ele poderá realizar a análise do contrato e, assim, informar se o negócio está protegido ou não deste tipo de infortúnio.

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Direito de Família

Guarda e visitas a recém nascido: Como funciona?

Quando um casal se divorcia ou até mesmo quando os pais de uma criança não são casados, é necessário estabelecer a guarda e as visitas à criança. Inclusive por ser comum a separação dos genitores durante a gestação, continuamente as partes já decidem entre si como serão fixadas tais pontos mesmo sem ao menos a criança ter nascido.

No geral, quando a idade das crianças permite uma maior independência delas com a mãe, a fixação das visitas e da guarda se torna mais flexível.

No entanto, como deve ser fixada a guarda e as visitas a um recém-nascido?

As necessidades de um recém-nascido em grande parte se restringem à mãe. Isto por que no início da vida, a alimentação de um bebê é restrita ao leite materno e a frequência da amamentação é grande, de modo que em muitos casos ela é feita em um intervalo de horas.

Por isso, não seria possível que a guarda de um recém-nascido seja concedida ao genitor, já que esta concessão comprometeria a vida desta criança.

No entanto, é cabível que sejam estabelecidas visitas a este menor, ainda que de maneira reduzida.

A nossa primeira recomendação é que os genitores entrem um acordo. Nesta fase, a genitora necessita de apoio e auxílio para diversas tarefas, por isso, caso haja uma boa convivência entre as partes, o ideal é o que o pai participe ativamente da vida desta criança, assumindo atribuições como auxilio em consultas médicas, levando o recém-nascido às vacinações, entre outras atividades.

Porém, caso não haja acordo entre as partes e a genitora esteja impedindo que o pai realize as visitas ao menor, é cabível que seja iniciado um processo judicial, no intuito de que seja ajustado o horário destas visitas.

Em razão da demanda da criança com a mãe, frequentemente os juízes ajustam as visitas em alguns dias da semana, com duração mínima, no intuito de não prejudicar os horários de sono e amamentação do bebê.

Na maioria dos casos, a visita ocorre com a presença da mãe ou em um local em que ela esteja próxima.

Com o crescimento do recém-nascidi e principalmente quando a criança passa a não se alimentar exclusivamente do leite materno será possível a fixação de períodos maiores de visita, de forma gradativa.

Uma possível discussão de reversão de guarda ou de guarda compartilhada só será possível quando a criança não mais se alimentar de leite materno e possuir maior independência da mãe.

O pai da criança é obrigado a visita-la?

Infelizmente não existe nenhuma lei que obrigue os pais a realizarem a visita ao menor. A única regra existente é quanto ao direito do pai de ver a criança e o dever da mãe permitir e facilitar as visitas.

Quanto a isso, caso haja descumprimento da medida pela mãe, existem medidas coercitivas para obrigar a realização da visita à criança.

O que diz a jurisprudência?

A jurisprudência continuamente tem aplicado medidas equilibradas para realização de visitas dos pais aos recém-nascidos.

Nesta decisão, por exemplo, o desembargador decidiu que o genitor deveria realizar a visita ao bebê na área comum do prédio. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Pretensão de fixação de guarda compartilhada. Impossibilidade, ante a grande animosidade existente entre os genitores. Menor recém-nascido, que por ora deve permanecer sob a custódia unilateral da mãe. Ampliação das visitas. Admissibilidade. Medida que assegura o maior convívio da criança com o pai. Visitações que deverão acontecer nas áreas comuns do prédio em que reside o menor, nos mesmos dias das visitas do genitor ao primogênito. Decisão parcialmente reformada. RECURSO DO RÉU PROVIDO EM PARTE, PREJUDICADO O AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA AUTORA.

(TJ-SP – AI: 21722877120198260000 SP 2172287-71.2019.8.26.0000, Relator: Paulo Alcides, Data de Julgamento: 30/01/2020, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/02/2020)

Conclusão

Não existe regra específica para realização das visitas do pai ao recém-nascido, mas a nossa recomendação é: o diálogo entre as partes é sempre a melhor opção para todos, tanto os pais, quanto a criança, a maior interessada.

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Direito das Sucessões

Você sabe quais valores pertencentes a pessoa falecida que você pode receber sem precisar do processo de inventário?

O processo de inventário é condição essencial para que os herdeiros possam ter acesso aos bens deixados pelo falecido.

Mas você sabia que existem alguns valores do patrimônio do de cujus que podem ser partilhados sem precisar do processo de inventário?

Neste artigo trataremos deste assunto, no intuito de auxiliar os herdeiros que estejam passando por uma situação como essa, ou também para aqueles que estejam cogitando realizar um planejamento sucessório. Acompanhe!

Tipos de bens que são entregues diretamente aos herdeiros

Atualmente, existem três tipos de produtos no mercado que permitem que os valores sejam entregues aos herdeiros antes mesmo da abertura do inventário. São eles: o PGBL, o VGBL e os seguros de vida.

Os três produtos são uma espécie de seguro e, por ele, o titular poderá realizar um pagamento mensal de baixo custo, para que ao final do plano ele faça o saque do valor atualizado monetariamente e com incidência de juros pré-estabelecidos.

O PGBL e o VGBL são dois tipos de previdência privada, em que o titular planeja o pagamento de um valor mensal e consegue antecipar qual o valor ele irá sacar após um certo período.

Já o seguro de vida, como o próprio nome já diz, é um tipo de seguro em que, semelhante ao PGBL e o VGBL, também obriga o titular a fazer pagamentos mensais, com o intuito de recolher um determinado valor após o decurso do prazo estabelecido.

Porém, o PGBL e VGBL têm por objetivo a entrega do valor final ao titular ainda em vida, enquanto o seguro de vida tem como meta a entrega do montante aos indicados pelo dono do plano.

No entanto, caso o titular faleça antes do prazo da entrega do PGBL/VGBL, o valor acumulado será pago às pessoas que ele tiver indicado no ato da contratação.

Como realizar um planejamento para favorecer os meus herdeiros?

Uma das questões destes tipos de seguro é que eles não são entregues necessariamente aos herdeiros do falecido.

Isso significa que, no ato da contratação, o titular poderá indicar como beneficiário qualquer pessoa que fuja do rol dos herdeiros necessários (cônjuge, filhos e pais).

Deste modo, caso você deseje que seus herdeiros tenham acesso a estes valores antes do término do inventário, é necessário que você indique como beneficiários todos os indivíduos que entrem no rol de herdeiros obrigatórios por lei.

Caso contrário, os herdeiros só poderão ter acesso a patrimônio do falecido após finalizada a partilha do inventário.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões relevantes sobre a inclusão de planos PGBL e VGBL no rol de bens do inventário é quando há a hipótese de que estes planos estejam sejam utilizados para fraudar a ordem da vocação hereditária.

Isso ocorre quando o plano foi instituído como único ou maior bem deixado pelo falecido, onde o destinatário foi pessoa que não é herdeira necessária ou, ainda, quando os valores venham ser utilizados para cobrir alguma fraude.

Porém, para que seja feita a inclusão do plano no inventário, os herdeiros devem demonstrar ao juiz o que e onde consistiu a fraude.

Uma recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo ilustra a questão. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Inventário. Decisão que indeferiu a colação dos valores levantados de planos de previdência privada (PGBL e VGBL). Inconformismo. Descabimento. Em regra, a previdência privada não deve integrar o acervo hereditário, em razão da sua natureza securitária. Se a previdência privada for utilizada para fraudar a ordem de vocação hereditária, deverá ser considerada como aplicação financeira, sujeita ao inventário. Inexistência de elementos nos autos acerca da utilização indevida da previdência privada. Decisão mantida. Agravo improvido. (TJ-SP – AI: 22219609620208260000 SP 2221960-96.2020.8.26.0000, Relator: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, Data de Julgamento: 31/07/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/07/2021)

Conclusão

A constituição de bens que podem ser deixados aos herdeiros e que podem ser acessados sem a realização de um inventário é extremamente importante, já que evita situações de dificuldades financeiras decorrentes da demora do processo de inventário e partilha.

É por isso que, a nossa recomendação é que toda e qualquer pessoa realize o planejamento sucessório.

Para isso, converse com seu advogado!

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Direito de Família

Contrato de namoro e união estável: qual a diferença?

Se antes o único documento que regulava a união de duas pessoas era a certidão de casamento, hoje em dia, graças ao avanço da doutrina e da jurisprudência, é possível que as partes celebrem contratos entre si, de modo a estabelecer regras para o relacionamento.

E os dois contratos aceitos pelos tribunais são o contrato de união estável e o contrato de namoro.

Você sabe quais as diferenças destes instrumentos? Neste artigo, separamos as principais informações sobre o assunto. Acompanhe!

O que é o contrato de união estável?

Este contrato visa regular a união estável das partes. A partir deste instrumento, é possível que seja colocado no papel a data de início da relação, as condições da união, os bens adquiridos pelas partes e todos os outros pormenores necessários.

E isso pode ser importante para que as partes resguardem seus patrimônios em eventual separação, já que em razão da validade jurídica conferida ao documento, é possível utilizá-lo como prova em caso de processo judicial.

Porém, a jurisprudência já entendeu que o contrato de união estável não poderá determinar regime de bens diferente do regime de comunhão parcial, já que a escolha do regime é devida exclusivamente ao casamento.

Como se caracteriza o contrato de namoro?

Como a união estável possui caráter patrimonial e visa regular a relação de um casal que tem por objetivo a constituição de família, o contrato de namoro vem legitimar uma relação que não tem esse viés.

Assim, o casal que está em fase de namoro, deseja se resguardar de eventual caracterização da relação como união estável, o que poderá atingir o patrimônio das partes, poderá pactuar entre si um contrato de namoro.

Este instrumento irá estabelecer que a relação entre as partes, ainda que seja pública e duradoura, não passa de um namoro e que, portanto, não gera os direitos patrimoniais próprios da união estável e do casamento.

As partes poderão celebrar o contrato em instrumento particular ou escritura pública, não existindo uma exigência quanto a forma.

Meu patrimônio estará resguardado com o contrato de namoro?

Ainda que as partes estejam cientes de que a relação é regulada pelo contrato de namoro, é possível que, caso o relacionamento tenha indícios de existência de família, poderá ser caracterizado a união estável.

Assim, se o casal tenha celebrado o contrato, porém coabitam, dividem despesas básicas, incluem o outro no plano de saúde empresarial e até mesmo se apresentam como marido e mulher, por exemplo, é possível que a relação possa ser vista como união estável e, assim, se altere a questão patrimonial.

É por isso que é preciso muito cuidado com a forma em que a exposição da relação é feita e que as partes se atentem quanto aos atos praticados.

O que diz a jurisprudência?

Um dos cuidados que as partes devem ter ao pactuarem um contrato de namoro é quanto a aquisição de bens em comum durante o período que vigorar o namoro.

Recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou um caso em que um casal, após assinarem um contrato de namoro entre si, compraram um imóvel e posteriormente se casaram.

No divórcio, houve discussão quanto a partilha do bem adquirido no período do namoro. O magistrado, por sua vez, entendeu que aquele bem se tratava de bem particular, pois, o patrimônio adquirido na constância de namoro, pela lei, não deve ser partilhado com o(a) namorado(a). Vejamos.

Apelação. Família. Ação de divórcio litigioso, alimentos e partilha de bens. Sentença que decreta o divórcio e partilha, na proporção de 50% para cada um, os valores pagos pelo imóvel durante o casamento. Recurso de ambas as partes. Partes que firmaram contrato de namoro, que exclui a existência de união estável anterior ao casamento. Contrato firmado que não constitui pacto antenupcial. Obrigações lá assumidas que não podem ser discutidas na ação de divórcio. Bens adquiridos antes do casamento que não devem ser partilhados. Prestações do imóvel de propriedade exclusiva do réu pagas durante o casamento que devem ser partilhadas na proporção de 50% para cada um. Alimentos que não são devidos à autora. Requerente pessoa jovem e apta a trabalhar, ainda que momentaneamente desempregada. Sentença mantida. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJ-SP – AC: 10071613820198260597 SP 1007161-38.2019.8.26.0597, Relator: Cristina Medina Mogioni, Data de Julgamento: 02/06/2021, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/06/2021)

Conclusão

A redação de um contrato de namoro ou contrato de união estável é importante para que as partes resguardem seus bens de eventual separação.

Converse com seu advogado e veja qual melhor instrumento se aplica ao seu caso!

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Direito Tributário

No divórcio ou dissolução de união estável havendo transferências de ativos. Quem pagará o imposto de ganho de capital?

A realização de um divórcio ou até mesmo a dissolução de união estável trazem consigo diversas incumbências às partes. E, dentro destas tarefas, a declaração de imposto de renda e o recolhimento de imposto sobre o ganho de capital compõem o rol de novas atribuições.

Porém, muita gente possui dúvidas quanto o cálculo do ganho de capital sobre bens que foram partilhados entre os cônjuges.

Por exemplo, enquanto casados, Fernanda e Mário adquiriram ações na bolsa. Na época, as ações valiam R$ 50 mil. Porém, eles se divorciaram e decidiram que as ações ficariam com Fernanda. Na época do divórcio, tais ações estavam avaliadas em R$ 80 mil.

Neste caso, quem seria responsável pelo recolhimento de imposto sobre o ganho de capital?

De acordo com as regras da Receita Federal, cada parte será responsável por recolher imposto de renda sobre ganho de capital, na proporção da sua meação.

Aqui, porém, existem dois cenários no ganho de capital. Vejamos a seguir.

O ganho de capital na divisão desigual

Quando há a partilha de bens de forma desigual, primeiramente o que se pressupõe é que cada um dos cônjuges seja dono de 50% dos bens.

Entendido isso, quando há a divisão desigual, ou seja, quando uma das partes fica com mais de 50% dos bens, o que se verifica é que ela teve um aumento do seu patrimônio.

Deste modo, sobre o valor excedido da sua meação, ela deverá recolher o ganho de capital, já na próxima declaração de imposto de renda.

No exemplo de Fernanda e Mário, pensemos que as ações eram os únicos bens do casal. Caso Fernanda ficasse com 75% das ações, ela deveria recolher ganho de capital sobre os 25% excedente da sua meação.

O ganho de capital na divisão igualitária

Já na hipótese de divisão igualitária, ou seja, aquela em que os bens são divididos entre o casal na proporção de 50% para cada, cada um deverá recolher o ganho de capital sobre a valorização do bem.

No exemplo do Mário e Fernanda, na hipótese de serem partilhadas as ações de forma igualitária, cada um deles será responsável por recolher o ganho de capital, na proporção de suas cotas.

Deste modo, Mário deverá recolher o imposto de renda sobre o ganho de capital de R$ 15 mil, sendo o mesmo aplicado à Fernanda.

O que diz a jurisprudência?

Um dos cuidados que os casais recém separados devem tomar é quanto ao teor das declarações de imposto de renda.

Em um recente caso julgado pelo Tribunal Regional Federal 3ª Região, um casal divorciado realizou as declarações de imposto de renda, fazendo referência aos mesmos imóveis, porém, cada um atribuiu um valor diferente para os mesmos bens. Após a apuração da Receita Federal, a ex-esposa foi autuada, em razões das divergências.

Em sua defesa, ela conseguiu demonstrar que houve erro por parte do seu ex-esposo e, por isso, ela estaria isenta de qualquer responsabilidade. Vejamos.

DIREITO TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE POR MEIO DE PARTILHA DE BENS EM DIVÓRCIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE GANHO DE CAPITAL. INCONSISTÊNCIAS NAS DECLARAÇÕES. CONFIGURADA A BOA-FÉ DA AUTORA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1 – Na apuração do ganho de capital, devem ser consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direito à sua aquisição. 2 – Os autos revelam que o ex-marido da autora não declarou uma parte dos bens relativos à meação, que foram adquiridos no mesmo ano, enquanto declarou outros com valor divergente da autora. O Fisco rejeitou os argumentos apresentados e ainda concluiu, equivocadamente, que o ex-marido havia falecido antes da retificação da declaração de imposto de renda (id 133024506). 3 – De fato, as omissões e os erros cometidos pelo ex-marido não podem ser imputados à autora. Ademais, os documentos juntados aos autos comprovam a plausibilidade de suas alegações. 4 – Ao se compulsar os autos, não se verifica qualquer intuito malicioso na conduta da autora ou benefício que poderia ter auferido com eventual erro em sua declaração de ajuste anual. 5 – Nesse cenário, é de se manter a conclusão da sentença no tocante ao provimento parcial do pedido para exclusão apenas dos valores decorrentes de ganho de capital pelos veículos. 6 – Recurso de apelação desprovido. (TRF-3 – ApCiv: 50081662320194036119 SP, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data de Julgamento: 09/10/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e – DJF3 Judicial 1 DATA: 14/10/2020)

Conclusão

O imposto sobre ganho de capital é obtido a partir das diversas comprovações, seja a partir dos comprovantes de compra, seja a partir dos documentos que atestem as melhorias e gastos com os bens.

Por via das dúvidas, guarde sempre os comprovantes e documentos que tragam alguma informação sobre o bem adquirido no casamento. Isto poderá auxiliar nas futuras declarações.

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Direito de Família

Eu cuido sozinho dos meus pais, meus irmãos não ajudam, nem com as despesas, posso ingressar com ação de pensão contra meus irmãos?

Segundo o Estatuto do Idoso é dever dos familiares prestarem assistência e cuidados aos idosos que estão em situação de vulnerabilidade, seja em decorrência da fragilidade de saúde, seja em razão de problemas financeiros.

No entanto, o que se verifica na prática é que estes cuidados não são realizados de maneira igualitária entre os familiares. Geralmente o dever de cuidado se concentra em um único filho, enquanto os demais se abstêm desta obrigação.

Em muitos casos, o cuidado demandado deve ser exercido 24h por dia, o que impede que o filho cuidador consiga prosseguir com suas obrigações.

Seria possível que o filho que exerce estes cuidados cobre pensão dos seus irmãos?

Infelizmente a legislação e a jurisprudência ainda não preveem esta possibilidade. Porém existem outros caminhos que podem auxiliar o indivíduo nesta situação.

A possibilidade de cobrança de alimentos aos filhos

O art. 1.696 do Código Civil prevê que o direito de prestação de alimentos é reciproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes.

Isso significa que, demonstrada a necessidade de sustento, os pais poderão requerer que os filhos realizam o pagamento de pensão alimentícia.

E por necessidade de sustento se compreende também o pagamento de profissional habilitado a prestação de cuidados, como é o caso de enfermeiros.

Deste modo, se um idoso se encontra em estado debilitado, necessitando de cuidados diários, é possível que ele requeira judicialmente que seus filhos paguem o salário de um cuidador, por exemplo.

A partir daí, caso haja um conflito entre os filhos sobre o dever de cuidado, o processo judicial visando o pagamento de alimentos pode ser uma saída.

É preciso que a ação de alimentos seja proposta contra todos os filhos?

Segundo o Estatuto do Idoso, a obrigação de prestação de alimentos é solidária.

Isso significa que, ainda que todos os filhos tenham a obrigação de auxiliar com o pagamento, o genitor poderá propor a ação contra somente um dos filhos, de preferência o que detenha de maior capacidade para o custeio.

Na prática, o processo correrá contra o filho indicado pelo idoso. Este filho, por sua vez, deverá ingressar com nova ação contra os seus irmãos, no intuito de dividir os valores já pagos.

A esta ação é dado o nome de ação de regresso.

Vale ressaltar que a divisão não é feita de forma igualitária, mas sim com base na possibilidade de pagamento de cada irmão.

O ideal é que as partes entrem em um consenso

Ainda que não haja regulamentação quanto ao pagamento de pensão ao irmão que presta cuidados ao genitor, é possível que as partes entrem em consenso quanto ao pagamento de um salário ao individuo que realiza os cuidados.

Esta é uma medida justa, que visa compensar o tempo dispendido pelo filho, principalmente se ele foi obrigado a se afastar do trabalho.

Porém, em eventual ação de regresso, o irmão que cuida do genitor tem o direito de alegar a impossibilidade de pagamento de alimentos em razão dos cuidados que ele já exerce e, assim, se eximir da responsabilidade.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões que devem ser levadas em consideração é que, ainda que o genitor receba aposentadoria, caso fique demonstrado que o valor recebido é insuficiente para suprir as necessidades do idoso, os filhos terão o dever de pagar a pensão alimentícia.

Um recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo elucida a questão. Vejamos.

Ação de exoneração de alimentos – Pretensão do genitor em face do filho maior – Sentença de improcedência – Insurgência do autor – Preliminar de nulidade por ausência de fundamentação – Não acolhimento – Pedido de exoneração fundado na maioridade do réu – Alimentando que, embora maior, é incapaz, dependendo dos alimentos pagos pelo genitor – Recebimento de benefício previdenciário que não exime o alimentante da obrigação alimentar – Ausência de comprovação da incapacidade financeira do alimentante para continuar arcando com o encargo alimentar no valor fixado – Sentença mantida – Recurso não provido. Nega-se provimento ao recurso. (TJ-SP – AC: 10003894620198260278 SP 1000389-46.2019.8.26.0278, Relator: Marcia Dalla Déa Barone, Data de Julgamento: 12/11/2020, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/11/2020)

Conclusão

O cuidado de pais idosos é um assunto delicado e que ainda não possui uma regulamentação pela lei.

O ideal é que os irmãos entrem em um consenso quanto a divisão dos custos e tarefas.

Se você ficou com alguma dúvida converse com um advogado!

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Direito Civil

A encomenda não chegou no prazo? Posso desistir da compra e pedir todo o valor pago de volta?

A realização de compras pela internet se tornou um dos principais meios de aquisição de produtos nos últimos tempos e isso se deve, principalmente, em razão da pandemia do Coronavírus, que impossibilitou a circulação de pessoas.

No entanto, até mesmo nas compras presenciais, infelizmente é comum que os estabelecimentos comerciais não cumpram o prazo de entrega estipulados por eles mesmos.

E o que fazer neste caso? Será possível cancelar a compra e pedir restituição dos valores?

Neste artigo, abordaremos as principais saídas que você, consumidor, poderá tomar neste caso. Acompanhe!

Saída 1: aguardar o prazo estabelecido pela empresa

O primeiro passo, antes de tudo, é questionar a empresa sobre o atraso do produto.

Muitas vezes, a empresa estabelece um prazo, mas em razões de problemas com a transportadora ou com os Correios, a entrega acaba sendo postergada.

Aqui vale um adendo: a empresa é obrigada a cumprir com o prazo de entrega. Caso o produto não chegue no período combinado, fica verificado o descumprimento contratual e, assim, é possível a rescisão da compra.

Mas, a depender da resposta, é possível que o produto chegue em poucos dias.

Se esta for sua escolha, fique atento a nossa última dica adiante.

Saída 2: solicitar o cancelamento e o estorno

Em razão do descumprimento contratual do atraso na entrega, o cliente poderá solicitar o cancelamento da compra e o estorno dos valores já pagos.

Neste caso, o cancelamento vai depender da modalidade de envio. Se a entrega ficou a cargo dos Correios e o objeto já foi postado, no geral as empresas aguardam o recebimento do produto pelo cliente, solicitam a devolução a uma agência dos Correios e, somente após receberem de volta o produto, é que eles realizam o estorno.

Mas caso o produto seja entregue por outro meio, é possível que o estorno seja feito no mesmo dia da solicitação.

Porém, segundo o entendimento dos Procons, as empresas possuem até 30 (trinta) dias para devolverem os valores.

No geral, a demora do estorno ocorre em razão das operações entre os cartões.

Bônus: é possível cancelar a compra mesmo após o recebimento

Se você adquiriu um produto pela internet e escolheu aguardar o produto, saiba que, segundo as regras do Código de Defesa do Consumidor, é possível exercer o direito de arrependimento em até 7 (sete) dias corridos do recebimento.

Assim, se o produto que você recebeu não condiz com o que você aguardava, é possível solicitar a devolução à loja e pleitear o estorno dos valores.

Neste caso, segundo as regras do CDC, o estorno deve ser feito de imediato. Porém, novamente, em razão do prazo de processamento das empresas, muitas vezes o prazo requerido é extenso.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões verificadas na jurisprudência é que, continuamente, os tribunais decidem pela caracterização de danos morais em razão da atrasa na entrega da mercadoria.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro possui entendimento consolidado sobre o tema e até mesmo uma súmula sobre o assunto, que determina que o descumprimento do dever legal do fornecedor enseja em danos morais quando o dano atenta contra a dignidade da parte. Vejamos.

CONSUMIDOR – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – ATRASO NA ENTREGA DE MERCADORIA – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTIFICAÇÃO. O atraso injustificado na entrega da mercadoria adquirida pelo consumidor pode dar ensejo ao dano moral. Entrega realizada em razão da prolação da sentença, quase um ano depois, que impõe o dever de indenizar. Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor admitida para cancelar a Súmula nº 75, do TJRJ, uma vez que o tempo do consumidor não pode ser desperdiçado para buscar soluções de problemas gerados por maus fornecedores. Valor Indenizatório que deve ser fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Desprovimento do recurso. (TJ-RJ – APL: 00760226720188190001, Relator: Des(a). RICARDO COUTO DE CASTRO, Data de Julgamento: 18/12/2019, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

Os direitos do consumidor são vários e, a partir da pandemia do Covid-19 e o aumento das compras pela internet, os clientes de sites e lojas passaram a ter mais interesse pelas suas garantias.

Se você tiver problemas com o produto comprado, não hesite em buscar o Procon da sua cidade ou um advogado especialista.

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