Autor: Fiaux Advogados

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Direito Tributário

Como o Simples Nacional ajuda o profissional liberal?

Ainda que o programa do MEI seja uma vantagem aos empreendedores, este modelo empresarial não pode ser utilizado pelos profissionais liberais, como advogados, contadores, médicos, engenheiros, etc. Com isso, grande parte destes profissionais acaba por atuar de forma autônoma, vinculando a prestação de serviços à pessoa física. Porém, a partir do Simples Nacional, a atuação do profissional enquanto pessoa jurídica pode ser vantajosa, tendo em vista a possibilidade de redução dos tributos.

As vantagens de atuar enquanto pessoa jurídica

Em regra, os profissionais liberais podem atuar em sua profissão a partir do seu registro de classe e respondendo enquanto pessoa física, sem a necessidade de vincular a atividade a uma pessoa jurídica. No entanto, a legislação brasileira prevê enquadramentos jurídicos próprios a estes profissionais, ainda que trabalhem sozinhos. Esta possibilidade está ligada à possibilidade de o fisco ter maior controle sobre o recolhimento de tributos e, ainda, facilitar o cumprimento de regras fiscais, como a emissão de nota fiscal, por exemplo. A respeito das notas, na maioria das cidades brasileiras não é possível a emissão de NF pela pessoa física.

Outro fator a ser considerado é que a tributação da pessoa física tende a ser maior. Por isso, a depender do seu faturamento, a abertura de um CNPJ pode ser extremamente vantajosa.

A importância do Simples Nacional para o profissional liberal

O Simples Nacional é um sistema de tributação que visa facilitar o recolhimento de tributos pelas empresas que auferem lucro bruto de até R$ 4,8 milhões por ano. Através do Simples, impostos como o imposto de renda, ISS, IPI, CPP, ICMS, PIS, CSLL e PIS/PASEP são recolhidos em uma única via e através de uma única alíquota. Com isso, o empreendedor não precisa emitir várias guias para pagar os tributos, sendo o recolhimento feito mensalmente através do DAS.

No caso dos profissionais liberais, a tributação enquanto pessoa física ocorre a partir do Imposto de Renda e do ISS. A faixa de IR varia conforme os rendimentos, podendo chegar até 27,5% da renda. Já o ISS depende da cidade em que o profissional presta os serviços. Na cidade de São Paulo, por exemplo, a alíquota varia de 2% a 5%, a depender da atividade.

Já no caso do Simples Nacional, a alíquota varia conforme a faixa de renda bruta auferida mensalmente e o tipo de profissional. No caso dos dentistas, a alíquota é de 6% por mês para renda bruta anual de até R$ 180 mil. Entre R$ 180.001 e R$ 360.000, a alíquota é de 11,2%. Já no caso dos engenheiros e publicitários, as alíquotas são de 15,5% e 18% para as respectivas faixas de valores. Com isso, dá para perceber que a diferença dos descontos entre a pessoa física e jurídica é grande e que a escolha pelo Simples pode ser extremamente vantajosa para o profissional.

O que diz a jurisprudência?

Um dos pontos importantes decididos pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do Simples Nacional é que a falta de alvará de localização e funcionamento não impede o cadastro da empresa no referido sistema. Esta é uma decisão importante, visto que um dos requisitos para inscrição no Simples é a empresa ter inscrição municipal. Antes desta decisão, o sistema do Simples vinha recusando a inscrição de empresas sem alvará. Vejamos o teor da decisão.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DO SIMPLES NACIONAL POR AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA IRREGULARIDADE EM CADASTRO FISCAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 17, XVI, DA LC N. 123/2006. PRECEDENTES. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se a ausência de alvará de localização e funcionamento configura a irregularidade cadastral prevista no art. 17, XVI, da Lei Complementar n. 123/2006 para fins de vedação de ingresso no Simples Nacional. 2. A inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de “irregularidade em cadastro fiscal” para efeito da aplicação do art. 17, XVI, da Lei Complementar 123/2006, pois o “cadastro fiscal” a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS, no âmbito estadual, e do ISSQN, no âmbito municipal. No âmbito federal, a expressão “cadastro fiscal federal” prevista no referido dispositivo se refere à relação de pessoas em situação de suspensão/cancelamento/inaptidão nos cadastros indicados do Ministério da Fazenda (CPF e CGC/CNPJ), informações constantes do cadastro informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin), instituído pela Lei n. 10.522/02, que contém o rol de pessoas físicas e jurídicas responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da LC n. 123/2006. 3. Agravo interno não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp 1714344 RS 2017/0319829-2).

Conclusão

A inscrição do profissional liberal como pessoa jurídica deve ocorrer após a análise do seu faturamento e da cidade em que presta serviços. Por isso, a realização de um estudo da empresa por um advogado especialista em Direito Tributário é extremamente importante.

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Direito das Sucessões

Terreno pode ser considerado bem de família?

Terreno pode ser considerado bem de família?

Ter um imóvel considerado bem de família é uma proteção que garante que o núcleo familiar não terá a sua moradia penhorada em eventual execução judicial. A súmula nº 486 do STJ determina que o único imóvel da família que seja utilizado para fins econômicos é considerado bem de família, tendo em vista que o proveito financeiro obtido se reverterá à moradia. Mas, será que isso se aplica aos terrenos não edificados, isto é, aqueles em que não há qualquer edificação e, portanto, não são habitáveis? Para responder a esta questão, é preciso analisar o entendimento do STJ.

O conceito de bem de família na Lei nº 8.009/1990

Nos termos do art. 1º da lei que regula a impenhorabilidade do bem de família (Lei nº 8.009/1990), por bem de família se entende o imóvel de uso residencial, compreendendo a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa. Assim, já de início é possível entender que é necessária uma construção habitável para a caracterização do bem de família, o que excluiria os terrenos. Porém, existem julgados do Superior Tribunal Federal que levantam outros aspectos do bem de família e que caracterizam a impenhorabilidade deste tipo de bem.

O que entende o STJ sobre o tema

Como a súmula 486 do STJ estabelece que o único imóvel residencial da família que esteja locado para terceiros é considerado bem de família, indivíduos passaram a alegar judicialmente que o terreno não edificado também pode receber esta classificação. Neste sentido, o STJ decidiu em um processo que versava sobre a penhora de um terreno familiar utilizado como estacionamento, que o terreno não edificado que seja utilizado para fins econômicos pode ser considerado bem de família. Assim, este se tornou um requisito importante para que o lote da família, desde que seja o único imóvel do núcleo familiar, seja considerado bem de família.

Outra decisão importante proferida pelo STJ é que o imóvel em construção também é considerado bem de família e, portanto, é impenhorável.

Em um processo julgado em outubro de 2022, o STJ decidiu que, ainda que o imóvel não seja habitável, a sua caracterização como bem de família é antecipada, tendo em vista a construção da morada futura da família.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que o terreno também seja considerado bem de família, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já decidiu que, caso o terreno comporte a casa do devedor e um segundo imóvel, é possível desmembrar estes imóveis e realizar a penhora do bem que não é utilizado para a moradia.

CIVIL. PENHORA DE ACESSÃO CONSTRUÍDA EM TERRENO DA EXECUTADA. EXISTÊNCIA DE OUTRA CASA NO MESMO TERRENO. BEM DE FAMÍLIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPENHORABILIDADE AFASTADA. Ao definir o bem de família, o legislador pretendeu garantir o mínimo necessário para habitação familiar. No caso em tela, consta dos autos que no terreno da agravada existem duas casas, sendo uma utilizada para sua habitação e a outra alugada para terceiros. Assim, a penhora da acessão objeto da lide não prejudicará o direito de habitação da recorrente, já que poderá utilizar o outro imóvel para sua habitação. Por outro lado, a demanda versa sobre dívida decorrente do bem indicado a penhora, o que afasta a sua impenhorabilidade, nos termos do § 1º do art. 833 do CPC. Provimento do recurso para deferir a penhora da acessão. (TJRJ – 0016402-93.2019.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO – Julgamento: 22/10/2019 – DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

A partir das decisões recentes do STJ, se você possui um terreno e vem sendo executado judicialmente, uma saída é que seja atestado ao juízo que a moradia da família está em construção, de modo a ser aplicada a impenhorabilidade, de acordo com o que decidiu o STJ.

Em caso de dúvidas, consulte um advogado!

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Direito Imobiliário

O que é a chamada de capital em condomínios? Posso ser cobrada por ela?

O que é a chamada de capital em condomínios? Posso ser cobrada por ela?

Ao adquirir uma propriedade em um condomínio, é extremamente comum que o novo proprietário se depare com cobranças que pareçam confusas ou pouco familiares. E uma dessas cobranças comuns nos boletos de condomínio é a chamada de capital.

Neste artigo, explicaremos sobre o que significa este e se o valor pode ser repassado ao inquilino.

Chamada de capital e a forma de suprir despesas do condomínio

A chamada de capital é um fundo criado pelo condomínio para suprir despesas excepcionais, isto é, aquelas que não estavam previstas nos gastos rotineiros da manutenção do condomínio.

Estas despesas também são chamadas pela legislação como despesas extraordinárias e incluem, segundo o art. 22, X da Lei n. 8.245/1991, as seguintes despesas: obras que interessem à estrutura integral do imóvel, pintura da fachada, obras para repor condições de habitabilidade do edifício, indenização trabalhista e previdenciária, instalação de equipamentos de segurança e de incêndio, esporte e lazer; decoração e paisagismo em partes de uso comum; fundo de reserva.

Assim, para que o condomínio possa suprir estas despesas, é possível cobrar dos condôminos a denominada chamada de capital, que, antes de ser implementada, deve ser objeto de votação entre os condôminos.

A votação é feita a partir de uma assembleia, em que os motivos para a cobrança dos valores devem ser expostos e votados. O valor a ser pago por cada condômino também é determinado em votação.

O locatário pode ser cobrado desta taxa?

Tendo em vista que o inquilino é a pessoa quem quita mensalmente o condomínio nos casos em que o imóvel se encontra locado, é preciso entender se ele tem a obrigação de pagar a chamada de capital.

De acordo com o art. 22, caput, da Lei do Inquilinato, o proprietário do imóvel é obrigado a arcar com as despesas extraordinárias do condomínio, como é o caso do inciso X mencionado anteriormente.

Porém, o art. 23, XII da referida lei determina que o inquilino é obrigado a pagar pelas despesas ordinárias do condomínio, o que inclui as despesas necessárias para a administração do bem comum, como consumo de água e esgoto de uso comum, pintura das instalações e dependências de uso comum, conservação de elevadores, reparos na instalação elétrica, entre outros.

Assim, se a chamada de capital de capital for utilizada para despesas emergenciais que envolvam as despesas ordinárias, o inquilino deverá arcar com esta cota.

O que diz a jurisprudência?

Um dos pontos importantes acerca das despesas condominiais é que, ainda que o proprietário não tenha votado nas assembleias que instituíram as despesas, é o seu dever arcar com os valores.

O TJSP já decidiu que a falta de recursos e problemas de saúde do condômino não afastam o seu dever de pagar as despesas do condomínio, ainda que ele não tenha votado a favor delas:

COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. Despesas comuns e chamadas de capital. I- Cerceamento de defesa. Alegação genérica. Suficiência, outrossim, da prova documental existente nos autos ao equacionamento da controvérsia. II- Alegação de debacle financeiro, problemas de saúde, desemprego dos apelantes impossibilitando o pagamento da dívida. Fato que, per si, não extingue a obrigação. Invocação da teoria da imprevisão. Afastamento. Ausência, na espécie, de fato imprevisível e extraordinário. III- Alegação de que a recorrida não empregou os recursos recebidos em melhorias. Rejeição, à vista da generalidade da alegação. Afastamento, no caso, da aplicação do disposto no artigo 476 do CC. SENTENÇA PRESERVADA. APELO DESPROVIDO. (TJSP;  Apelação Cível 1003637-42.2019.8.26.0400; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Olímpia – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/08/2021; Data de Registro: 11/08/2021)

Conclusão

A chamada de capital é uma importante contribuição requerida pelos condomínios que, ao final, tem por propósito se reverter em melhorias para o bem comum.

Vale destacar que a chamada de capital diferente do fundo de reserva, dado que esta última contribuição serve como uma espécie de poupança para o condomínio e também deve ser paga pelo proprietário do imóvel.

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Direito Civil

Contratei uma empresa de segurança para vigiar meu imóvel, mas fui furtado. Posso responsabilizar a empresa pelos meus danos?

Contratei uma empresa de segurança para vigiar meu imóvel, mas fui furtado. Posso responsabilizar a empresa pelos meus danos?

As empresas de segurança prestam serviços que, juridicamente, são definidos como “obrigações de meio”. Isso significa que a prestação do serviço não está vinculada a um resultado, mas a entregar formas de atingir o objetivo do cliente.

Na prática, as empresas não têm a obrigação propriamente de impedir que assaltos e furtos aconteçam, mas de empregar meios para evitar estes atos. Esta premissa, inclusive, é aplicável a profissionais como médicos e advogados, que atuam para auxiliar na obtenção do objetivo do cliente. Mas será que, a partir desta regra, as empresas de segurança estão isentas de responsabilidade por furtos sofridos pelos seus clientes? A resposta desta pergunta vem a partir da análise de alguns julgamentos sobre o tema.

A responsabilidade civil das empresas de segurança

Segundo o Código Civil, a responsabilidade de indenizar é decorrente da falha no cumprimento da obrigação. Isso significa que, caso a parte deixe de fazer aquilo que é o seu dever legal e desta omissão ou falha há prejuízo à contraparte, surge o dever de indenizar.

Nos casos das empresas de segurança, a obrigação principal é empregar artifícios para evitar os crimes contra o patrimônio como, por exemplo, invasão e furto. Os meios a serem utilizados dependerão da experiência da empresa. Com isso, nem sempre a empresa de segurança terá responsabilidade pelos danos ocorridos no patrimônio do cliente. Caso seja comprovado que as câmeras funcionaram, que a polícia foi acionada e os alarmes estavam ativos, por exemplo, e mesmo assim houve o dano, a empresa estará isenta de responsabilidade. No entanto, o que se tem visto nos julgados é que as empresas de segurança passam a ser responsabilizadas quando a atuação é falha e isso impediu que ações pudessem ser tomadas para evitar o prejuízo como, por exemplo, não haver acionamento de alarme.

Como vêm decidindo os tribunais?

Em análise à jurisprudência, o que se tem visto é que as empresas de segurança são condenadas a restituir o cliente quando os meios utilizados para garantir a proteção do bem falharam na execução. Nos julgados, além do valor dos bens subtraídos, em alguns casos os tribunais também condenam as empresas de segurança ao pagamento de danos morais.

Em um caso recente julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a empresa contratante foi furtada, a partir de um furo na parede feito pelos criminosos. O equipamento da empresa de segurança, por sua vez, não detectou a presença dos agentes.

Em vista disso, o TJSP condenou a empresa de segurança ao pagamento de 50% dos valores subtraídos, por entender que, mesmo que os equipamentos não tivessem falhado, havia o risco de o furto ocorrer de igual maneira. Vejamos:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MONITORAMENTO DE ALARME. Ação de indenização c/c rescisão contratual. Sentença de parcial procedência. Insurgência da ré. Contrato celebrado em nome do sócio administrador para instalação de equipamentos no imóvel comercial onde instalada a autora. Legitimidade ativa da empresa. Mérito. Furto ocorrido na loja contratante por meio de buraco aberto na parede, sendo que os movimentos não foram detectados pelo sistema de alarme. Falha na prestação dos serviços. Indenização que deverá ser calculada pela teoria da perda de uma chance. Precedentes deste E. Tribunal. Sentença modificada em parte. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1045375-48.2022.8.26.0224; Relator (a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Órgão Julgador: 26ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/06/2023; Data de Registro: 20/06/2023)

Conclusão

A responsabilização das empresas de segurança dependerá da análise do caso em concreto. Por isso, se você foi vítima de situação semelhante, não hesite em buscar auxílio de um advogado especialista no assunto!

 

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Direito Tributário

Todo aposentado tem direito a isenção de IPTU?

O IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) é um dos principais impostos pagos pelo cidadão brasileiro. Ele incide sobre a propriedade de imóveis urbanos e é recolhido uma vez ao ano. Este imposto é instituído e cobrado pelos municípios, e sua alíquota varia conforme a cidade em que o bem está localizado. Uma das regras válidas em diversos municípios é a isenção do pagamento do IPTU para aposentados do INSS.

Neste artigo separamos as principais informações sobre este tema para você, aposentado que deseja requerer a exoneração desta obrigação. Acompanhe!

Quais são as regras aplicáveis a isenção de IPTU ao aposentado?

Primeiro, precisamos informar o seguinte: como a regra de isenção do IPTU não é uma norma instituída por uma lei federal, cada cidade pode regular como será feita a isenção. Na verdade, nem todos os municípios dão este direito ao aposentado. É por isso que você, aposentado, deve consultar a prefeitura da cidade onde o seu imóvel está localizado e verificar se tem direito a esta isenção. Aqui apresentaremos as regras aplicáveis nos municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro.

Como funciona a isenção do IPTU aos aposentados de São Paulo?

Na cidade de São Paulo, para que o aposentado receba a isenção do IPTU, deverá preencher os seguintes requisitos: o imóvel precisa estar no nome do aposentado e não pode ter valor superior a R$ 1.310.575. Além disso, o imóvel da isenção ou do desconto deve ser utilizado como residência. Isso significa que, se o bem for utilizado como comércio, por exemplo, não haverá a possibilidade do não pagamento de IPTU. Também não é possível que o aposentado requerente tenha mais de um imóvel no município de São Paulo, e a sua renda deve ser de, no máximo, 5 salários-mínimos nacionais.

A isenção será dada aos aposentados que recebem até 3 salários-mínimos. Quem recebe de 3 a 4 salários-mínimos terá desconto de 50% no imposto. Por fim, os aposentados que recebem de 4 a 5 salários-mínimos terão desconto de 30%.

Como funciona a isenção do IPTU aos aposentados do Rio de Janeiro?

Na cidade do Rio de Janeiro, as regras para a isenção de IPTU aos aposentados são as seguintes: é preciso que o aposentado seja titular exclusivo do imóvel, ou seja, o bem não tenha outro coproprietário, e que o bem seja seu único imóvel. Além disso, o imóvel da isenção deverá ser de até 80 m2 e o aposentado deve obrigatoriamente residir no local. O requerente deverá ter mais de 60 anos e ser aposentado ou pensionista que recebe até 3 salários-mínimos. Preenchidos os requisitos, o aposentado deverá solicitar a isenção em um dos Postos de Atendimento do IPTU da cidade do Rio de Janeiro.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões importantes para o pedido de isenção de IPTU é que o pedido deve ser feito pelo proprietário, ainda que o locatário ou o usufrutuário do imóvel é que seja responsável pelo pagamento do tributo.

Uma recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo demonstrou como funciona esta questão. Vejamos.

Apelação. Mandado de Segurança. Pleito de reconhecimento do direito à isenção quanto IPTU de 2019. Sentença que concluiu ser a impetrante, na qualidade de usufrutuária, parte ilegítima para pleitear o benefício e denegou a segurança. Pretensão à reforma. Acolhimento. Usufrutuário que é possuidor do imóvel, nos termos do art. 1.394 do Código Civil e contribuinte do IPTU, nos termos do artigo 34 do CTN c.c 1.403 do Código Civil. Precedentes do STJ e deste TJSP. Legitimidade que deve ser reconhecida, ainda que considerada a literalidade da norma isentiva. Suficiência das provas para demonstrar o preenchimento dos requisitos para gozo da isenção do IPTU concedida pela lei municipal n. 11.614/94 aos aposentados, pensionistas e beneficiários de amparo assistencial. Ausência de impugnação específica do Município quanto aos documentos juntados pela impetrante. Provimento que, todavia, não deve atingir exercícios futuros, a teor da súmula 239 do STF, já que a isenção é condicionada a comprovação periódica dos requisitos para seu gozo. Sentença reformada. Recurso provido. (TJ-SP – AC: 10726500520198260053 SP 1072650-05.2019.8.26.0053, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 11/03/2021, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/03/2021)

Conclusão

A isenção de IPTU pode ser uma boa saída para o bolso dos aposentados. É por isso que a nossa recomendação é que você consulte as regras aplicáveis no município em que o seu imóvel está localizado.

Em caso de dúvidas, converse com um advogado!

 

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Direito de Família

Tenho direito de receber herança do meu pai biológico mesmo que ele não tenha me registrado?

Tenho direito de receber herança do meu pai biológico mesmo que ele não tenha me registrado?

O assunto herança gera inúmeras dúvidas entre os herdeiros, em razão das diversas regras existentes no tema. Uma questão comum que surge é quanto à possibilidade de um filho que não foi registrado pelo genitor biológico ter direito à herança deste genitor falecido. De antemão, informamos que a resposta é: depende. Abaixo iremos explorar a questão a partir de alguns cenários. Acompanhe!

Regra geral

A regra geral estabelecida pelo Código Civil é de que todos os herdeiros necessários têm direito à herança. Por herdeiros necessários se compreende os filhos biológicos e adotivos, o cônjuge, além dos ascendentes, na hipótese de o falecido não deixar filhos. Além disso, o art. 1.596 do Código Civil é claro quando estabelece que: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Deste modo, não poderão os filhos biológicos e que não foram registrados ser excluídos do direito de herança.

Como proceder neste caso?

Para isso, será necessária a propositura de uma ação de investigação de paternidade, que correrá paralelamente à ação de inventário. Nesta ação será investigado se o falecido era pai do interessado e, caso o seja, o filho biológico entrará na partilha dos bens do de cujus. Cabe ressaltar que a lei não estipula o exame de DNA como único meio de provar a filiação. É possível que o juiz estabeleça outros meios para atestar a paternidade.

A exceção da regra

A questão que surge é: quando uma pessoa é adotada, terá direito de herdar os bens do pai biológico?

Para responder a esta questão, deve ser levado em conta o processo de sua adoção. Caso ela tenha sido feita judicialmente e, com ela, tenha sido anulado o estado de filiação com os pais biológicos, o adotado não terá direito a concorrer à herança dos pais biológicos. No entanto, no Brasil existe uma espécie de adoção conhecida popularmente como “adoção à brasileira” que altera este cenário. A “adoção à brasileira” ocorre quando alguém gera e dá à luz uma criança e a entrega a terceiros para que estes registrem o menor como seu filho biológico. Neste caso, não existe um processo judicial que regulamente a questão e, por isso, não há a anulação da relação familiar entre a criança e os pais adotivos. Nesta hipótese, o indivíduo adotado terá direito a concorrer à herança dos pais biológicos, o que será feito nos mesmos moldes do reconhecimento de paternidade post mortem, de modo que esta ação também correrá paralelamente à ação de inventário.

O que diz a jurisprudência?

Neste julgado do Superior Tribunal de Justiça, os demais herdeiros do falecido se recusam a realizar o exame de DNA proposto por um suposto filho biológico do de cujus. om isso, o STJ declarou a presunção de paternidade em razão da recusa dos irmãos, utilizando em analogia a Súmula 301 deste Tribunal, que estabelece que: “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Vejamos.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NÃO REALIZADO. RECUSA DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO. PATERNIDADE PRESUMIDA. SÚMULA Nº 301/STJ. PRESUNÇÃO RELATIVA CORROBORADA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 2. A ação de reconhecimento de paternidade post mortem deve ser proposta contra todos os herdeiros do falecido. 3. A recusa imotivada da parte investigada em se submeter ao exame de DNA, no caso os sucessores do autor da herança, gera a presunção iuris tantum de paternidade à luz da literalidade da Súmula nº 301/STJ. 4. O direito de reconhecimento da paternidade é indisponível, imprescritível e irrenunciável, ou seja, ninguém é obrigado a abdicar de seu próprio estado, que pode ser reconhecido a qualquer tempo. 5. Recurso especial não provido. (STJ – REsp: 1531093 RS 2014/0126099-6, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 04/08/2015, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2015)

Conclusão

O que se pode concluir é que o direito de herança do filho não registrado pelo pai é absoluto, devendo o interessado propor uma ação para reconhecimento do estado de filiação. Caso filho biológico tenha sido adotado por terceiros através de um processo judicial, tal direito não será possível.

 

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Direito Civil

É possível usucapião de apartamento?

É possível usucapião de apartamento?

A usucapião é uma forma de aquisição da propriedade. Por ela, o agente que detém a posse mansa, pacífica e ininterrupta de um imóvel urbano ou rural tem o direito de se tornar proprietário do bem. Isto é o que determina o art. 183 da Constituição Federal: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. No entanto, a questão que surge é: seria possível adquirir um apartamento por usucapião? Segundo uma recente decisão do STF, sim, é possível.

A controvérsia por trás da decisão do STF

O processo que originou a decisão do STF advém do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Nesta ação, movida por uma senhora de 63 anos, foi requerida a usucapião do apartamento em que ela residia há mais de 15 anos. No entanto, o desembargador do TJRS decidiu que a usucapião deste tipo de imóvel não seria possível, já que a Constituição Federal remete à aquisição de área, remetendo a um lote, o que não seria possível quando se trata de apartamento. A autora, então, recorreu ao STF, que entendeu por equivocada a decisão do TJRS. Para o Supremo, o art. 183 da Constituição Federal não faz distinção sobre a espécie do imóvel, pouco importando se ele é individual ou em edifício. O que é relevante é que a propriedade seja própria para moradia da pessoa e não ultrapasse o tamanho de 250 m2.

Outro ponto importante do julgado é que a área total do prédio não entra no cálculo do tamanho do imóvel, ou seja, ainda que o edifício o qual apartamento faça parte possua mais de 250 m2 de área comum (como corredores, academia, garagem, piscina, etc.), o que importa, para fins de usucapião, é a metragem do apartamento.

Quais os requisitos para adquirir um imóvel por usucapião?

Verificada a possibilidade de usucapir um apartamento, a questão que surge é quanto aos requisitos necessários para a aquisição de uma propriedade por este instituto. Primeiro, é importante ressaltar que, ainda que a Constituição Federal faça menção ao direito de usucapião a partir da posse de, no mínimo, 5 anos para propriedades de até 250 m2, é o Código Civil quem determina as demais regras para o pedido. A regra geral para todas as modalidades é que o possuidor do imóvel exerça a posse mansa e pacífica (sem que o real proprietário tenha contestado durante o prazo todo), sem interrupção e que utilize o bem para moradia. Além disso, o Código Civil criou outras regras para os outros tipos de usucapião. Por exemplo, para a aquisição de imóveis rurais, a propriedade deverá ter até 50 hectares e o possuidor deverá dar uso à terra, não devendo, somente, utilizá-la para moradia.

Já os imóveis que tenham mais de 250 m2 e sejam utilizados para moradia, o prazo mínimo da posse será de 10 anos. Caso não seja utilizado para moradia, o tempo mínimo passa a ser de 15 anos.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que a decisão do Superior Tribunal Federal tenha sido relevante para a jurisprudência, existem diversos julgados dos tribunais estaduais que decidiram pela possibilidade de apartamentos serem adquiridos por usucapião extraordinária.

Um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirma esta questão. Vejamos.

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. Apartamento em condomínio edilício. Posse exercida com ânimo de dono por vinte anos sem interrupção e nem oposição. Promitente comprador e esposa que, após a conclusão da construção do prédio, não receberam as chaves do imóvel, não se opuseram à posse dos autores e antecessores, nem praticaram atos compatíveis com o exercício da posse. Ação procedente. Sentença correta. Fundamentos ratificados (art. 252 do Regimento Interno). Apelação não provida. (TJ-SP – APL: 00117433920018260562 SP 0011743-39.2001.8.26.0562, Relator: Guilherme Santini Teodoro, Data de Julgamento: 26/05/2016, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/05/2016)

Conclusão

A usucapião é um instituto relevante para o direito de propriedade, já que ela poderá ser a solução para os casos em que o possuidor não tem mais contato com o proprietário ou quando o proprietário não se manifesta por anos a fio em que o possuidor vem mantendo a propriedade. O tamanho da propriedade e a destinação dela serão determinantes para o prazo mínimo da posse.

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Direito de Família

Qual a diferença entre o divórcio feito na vara de família e o divórcio feito a partir da Lei Maria da Penha?

Qual a diferença entre o divórcio feito na vara de família e o divórcio feito a partir da Lei Maria da Penha?

Entre as diversas medidas previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), a possibilidade de realização do divórcio é uma delas.

É certo que a proteção da vítima de violência doméstica deve ser uma preocupação da lei e os números mostram que, mesmo com a legislação protetora, são diversas as mulheres vítimas dos seus agressores.

A principal diferença entre um divórcio celebrado na vara de família e o celebrado sob a luz da Lei Maria da Penha é a celeridade da concessão do divórcio. No entanto, existem outros aspectos que devem ser considerados e que serão abordados no artigo de hoje.

O divórcio sob a ótica da Lei Maria da Penha

A mulher em situação de violência doméstica vive uma urgência maior em comparação a mulher que não esteja. Isso porque, as nuances deste tipo de violência são várias: o marido e agressor detém do acesso livre a casa, ao patrimônio, aos filhos, aos familiares da agredida e, com isso, tem o maior poder sobre a vítima.

Com isso, permitir que essa mulher que já manifestou que está sendo violentada permaneça casada com esse homem é anuir com a continuidade das agressões.

Assim, iniciado o processo de violência doméstica no Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, o juiz avaliará a denúncia e as provas e, caso seja requerido, decretará o divórcio das partes, não sendo necessário a oitiva do marido.

No caso do divórcio que corre na Vara de Família, o divórcio só será concedido sem a oitiva do réu caso a mulher peça uma medida liminar. No entanto, a depender do caso em concreto, é possível que o juiz indefira o pedido, sob o argumento de que é necessário averiguar outros elementos.

Logo, para aquelas que forem vítima de violência doméstica, o pedido de divórcio sob a ótica da Lei n. 11.340/2006 pode significar o resguardo de sua integridade física e mental.

O recente entendimento do STF

Muito embora o divórcio sob a Lei Maria da Penha possa ser mais célere, a partir da nova decisão do STF é possível que todos os divórcios requeridos em sede judicial sejam deferidos de forma rápida.

No Tema n. 1053, o STF decidiu que a separação judicial (regra que ainda permanecia no Código Civil, porém em desuso) não é requisito para o divórcio de um casal. Com isso, o único e exclusivo requisito para o divórcio é a vontade das partes.

Assim, os pedidos para decreto de divórcio em sede liminar se tornam mais embasados, dada a notoriedade do referido tema.

Vale ressaltar que a decretação do divórcio e discussão acerca da partilha de bens e guarda das crianças são assuntos discutidos em ações separadas e que, portanto, não influenciam na decretação do divórcio.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a partir desta decisão do Tribunal de Justiça que, mesmo nos casos em que a ação não é julgada por uma vara especializada em violência doméstica, existindo indícios de violência, a justiça julga com celeridade, conforme verificamos a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. Ação de divórcio c.c. regulamentação de guarda, partilha de bens e fixação de alimentos. Recurso contra decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar o afastamento do agravado do lar conjugal. Irresignação. Preenchimento dos requisitos do artigo 300, caput, do CPC. Agravante que relata que, muito embora se encontrem separados de corpos, as partes vivem sob o mesmo teto, e o ex-marido insiste em permanecer no lar conjugal, ameaçando-a autora e colocando em risco sua integridade física e sua vida. Questões que envolvem violência doméstica, em quaisquer de suas formas (artigo 7º da Lei de nº 11.340/2006, dentre outras), as quais devem ser tratadas com a mais ampla e efetiva proteção possíveis. Permanência indevida. Liminar confirmada. RECURSO PROVIDO. (TJSP – 2289061-19.2021.8.26.0000. 6ª Câmara de Direito Privado. Data de julgamento: 31 maio de 2022).

Conclusão

A decisão entre optar pelo divórcio na vara de família ou a partir da Lei Maria da Penha depende das circunstâncias específicas de cada caso.

Em situações envolvendo violência doméstica, a mulher pode buscar a proteção da Lei Maria da Penha para garantir sua segurança e a de seus filhos.

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Pessoa doente pode contratar seguro de vida?

Pessoa doente pode contratar seguro de vida?

Contratar um seguro de vida é uma medida que denota cuidado aos familiares do segurado, pois, afinal, estes valores são cruciais para o pagamento das despesas decorrentes do falecimento, como velório e inventário. Porém, uma das perguntas feitas pela seguradora no momento da contratação é se o segurado possui alguma doença pré-existente. Seria essa pergunta lícita? O seguro pode se negar a pagar o prêmio se for constatado que a doença era anterior à contratação? Acompanhe este artigo e veja o que têm entendido os tribunais.

A Súmula nº 609 do STJ

Diante dos inúmeros questionamentos na Justiça sobre a negativa dos seguros de vida em pagar o prêmio a pessoas que contratam o plano com doenças preexistentes, o STJ editou a Súmula nº 609, que diz o seguinte: “A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado”. Com isso, é importante considerar o dever do segurado de informar qualquer doença preexistente ao preencher a Declaração Pessoal de Saúde (DPS), que é o documento onde o segurado informa o seu estado de saúde.

Em um contrato de Seguro de Vida, a seguradora determina o valor do prêmio com base no risco apresentado no contrato. Isso significa que, se o segurado omitir uma doença que possui e, posteriormente vier a falecer em decorrência desta doença, caso a seguradora consiga comprovar a pré-existência, o prêmio poderá ser negado.

O aumento do valor do seguro é lícito?

Quando o segurado declara a doença na contratação do seguro, é comum que as seguradoras passem a cobrar um valor maior de pagamento mensal. Tendo em vista a natureza dos seguros, com base no risco, é plenamente possível que o valor pago seja superior ao cobrado de pessoa sem doença pré-existente. Por isso, vale a pena pesquisar entre as seguradoras qual delas cobra menor valor de segurado com doença anterior à contratação.

O que diz a jurisprudência?

A jurisprudência vem se alinhando à Súmula nº 609 do STJ e determinando o pagamento de indenização por danos morais ante a negativa da seguradora. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE SEGURO. DIAGNÓSTICO DE DOENÇA (CÂNCER DE MAMA) NO PERÍODO DE VIGÊNCIA, CONFORME BIÓPSIA REALIZADA PELA AUTORA-SEGURADA. NEGATIVA DE INDENIZAÇÃO QUE SE MOSTRA INDEVIDA, ANTE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOENÇA PREEXISTENTE NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO, SENDO CERTO NÃO FOI EXIGIDO EXAME MÉDICO PARA CELEBRAR A AVENÇA, NOS MOLDES DO QUE PREVÊ A SÚMULA 609 DO STJ. COM EFEITO, PREENCHIDOS OS REQUISITOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL, REFORMA-SE A SENTENÇA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DE COMPENSAÇÃO PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS. MONTANTE DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) QUE SE MOSTRA EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DO RÉU A QUE SE NEGA PROVIMENTO E RECURSO DA AUTORA A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

(0193946-31.2020.8.19.0001 – APELAÇÃO. Des(a). FERNANDO FERNANDY FERNANDES – Julgamento: 15/02/2023 – DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Conclusão

Ainda que a Súmula nº 609 do STJ traga regras diretas ao consumidor, é certo que houve grandes complicações para as seguradoras, já que agora precisam provar a má-fé do segurado para negar cobertura a um evento não coberto. De toda forma, o recomendável é que os consumidores sempre sejam claros e precisos na contratação dos seguros de vida, no intuito de evitar possíveis prejuízos aos seus herdeiros.

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Patrimônio de afetação: Você sabe o que é?

Patrimônio de afetação: Você sabe o que é?

A aquisição de imóveis na planta é uma das possibilidades de compra de bens muito em alta na última década. Isto se deve às condições favoráveis de pagamento, que auxiliam na compra do primeiro imóvel. No entanto, um dos receios comuns dos compradores é que a incorporadora/construtora não finalize as obras. Por isso, a partir da Lei nº 4.591/1964, ficou instituído o patrimônio de afetação, um fundo que as construtoras podem criar para se prevenir de situações que possam obstar no prosseguimento da obra.

Neste artigo trataremos deste instituto. Acompanhe!

Afinal, o que é patrimônio de afetação?

A Lei nº 4.591/1964, alterada pela Lei nº 10.931/2004, dispõe em seu art. 31-A o chamado “patrimônio de afetação”. Por este instituto, a incorporadora se obriga a reservar os recursos destinados à construção da obra em um fundo que estará apartado do seu patrimônio geral. Assim, em eventual execução da empresa, esta reserva não será afetada, já que ela não se comunica com os bens da incorporadora. Por isso, em caso de falência da construtora, os adquirentes do imóvel na planta terão direito de acesso a estes bens, com o intuito de garantir o término da obra. Além disso, em eventual falência, recuperação judicial ou penhora de bens mediante execução da incorporadora, o patrimônio de afetação não poderá ser atingindo, visto que ele é destinado à conclusão da obra pela qual ele foi instituído.

A importância da fiscalização destas obras

Ainda que o patrimônio de afetação seja um importante fundo voltado à garantia da construção do empreendimento, existem algumas figuras indispensáveis neste cenário. Uma delas é o banco que concedeu o financiamento aos compradores. Segundo o Supremo Tribunal de Justiça, o agente financeiro responsável pelo financiamento do imóvel tem responsabilidade solidária acerca do descumprimento contratual da construtora. Logo, se a construtora não está fazendo o bom uso do patrimônio de afetação ou se não realizou a reserva suficiente para o término da obra (visto que algumas destas empresas somente fazem a reserva para o pagamento de tributos e o salário dos funcionários), é possível requerer a responsabilização da instituição financeira que concedeu o financiamento. Deste modo, em caso de falência da empresa, é possível requerer judicialmente a cobertura dos danos sofridos pelo cliente contra o banco responsável pelo financiamento, em razão de este ser parte desta relação jurídica.

O que diz a jurisprudência?

Uma das questões previstas na Lei nº 4.591/1964 é de que o patrimônio de afetação deve ser destinado à conclusão das obras assumidas pela incorporada.

Recentemente, uma construtora entrou em recuperação judicial e os credores pleitearam a utilização deste fundo para a quitação das dívidas contraídas pela empresa. No entanto, o Tribunal de São Paulo determinou que a utilização deste fundo só seria possível após a comprovação de conclusão das obras às quais este fundo foi destinado. Vejamos.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO GRUPO PDG – PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – HABILITAÇÃO DE CRÉDITO – DISTRATO – EXTINÇÃO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – Considerando que um dos objetivos do patrimônio de afetação é segregar e destinar os recursos da incorporação à conclusão das obras, em sendo extinto, os débitos da incorporadora passam a incidir sobre o seu patrimônio geral – Art. 31-E da Lei nº 4.591/1964 – No caso em debate, além da previsão legal, o plano de recuperação judicial dispôs expressamente na Cláusula 1.6.30 que o crédito é extraconcursal (“de responsabilidade do Patrimônio de Afetação”) “enquanto o referido Patrimônio de Afetação não houver sido extinto, nos termos da Lei nº 4.591/1964” – Matéria que já foi objeto de análise por esta 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial (AI n. 2023264 -85.2018.8.26.0000, rel. CLAUDIO GODOY, j. 10/09/2018) – Enunciado 628 da VIII JORNADA DE DIREITO CIVIL – CJF – Entretanto, no caso vertente, há dúvida sobre ter havido, ou não, a extinção do patrimônio de afetação, fato a ser discutido e analisado em regular dilação probatória – RECURSO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. (TJ-SP – AI: 22906923220208260000 SP 2290692-32.2020.8.26.0000, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 31/05/2021, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 31/05/2021)

Conclusão

A aquisição de imóveis na planta a partir de incorporadoras que instituem um patrimônio de afetação pode ser uma vantagem ao comprador, afinal, tal fundo diminui os riscos de não conclusão da obra por falta de recursos.

Por isso, antes de assinar um contrato com a empresa, consulte um advogado. Ele poderá realizar a análise do contrato e, assim, informar se o negócio está protegido ou não deste tipo de infortúnio.