Autor: Fiaux Advogados

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Direito Tributário

Quais impostos incidem na importação de serviços de software?

Quais impostos incidem na importação de serviços de software?

O uso de softwares por empresas se tornou uma necessidade latente. E, muitas vezes, é inevitável licenciar softwares de outros países, dado que as mais importantes desenvolvedoras estão localizadas no hemisfério norte. Assim, é essencial conhecer quais tributos incidem nesta operação, no intuito de averiguar se a importação de um software é a saída mais estratégica para o seu negócio.

Os impostos incidentes na importação do software

Em primeiro lugar, é fundamental fazer uma distinção entre a aquisição de uma licença de uso de software estrangeiro e a importação de serviços. Se você estiver importando serviços, a operação estará sujeita a diversos impostos, incluindo IOF, PIS/COFINS, CIDE, IR e ISSQN. No entanto, se estiver adquirindo uma licença de uso de software estrangeiro para uso próprio, não haverá incidência de tributos.

Por outro lado, quando se adquire uma licença de uso de software estrangeiro com a intenção de revendê-la no país, surgem obrigações fiscais. Nesse caso, o Imposto de Renda (IR) será aplicado a uma alíquota de 15%. Além disso, se o software a ser revendido for um Software as a Service (SaaS), haverá a incidência adicional da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) à alíquota de 10%.

Novo entendimento da Receita Federal

A partir da Consulta nº 107 da Receita Federal, foi estabelecido que as remessas feitas em contrapartida à importação de licenças de uso de software são consideradas royalties, sujeitas ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) a uma alíquota de 15%, conforme estabelecido nos artigos 767 e 44 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/98). Entretanto, houve uma mudança notável em relação ao PIS-Importação e à Cofins-Importação, pois agora a Receita Federal considera que a licença de uso de software é uma compensação por um serviço prestado, sujeita a uma alíquota de 9,25%, conforme o inciso II do artigo 3º e o inciso II do artigo 7º da Lei 10.865 de 2004.

A fundamentação da Receita Federal para essa posição se baseia na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADIn 5.659, que estabeleceu que os softwares, sejam eles “sob medida” ou “de prateleira”, são considerados serviços. No entanto, a redação da solução de consulta se tornou ambígua, uma vez que as discussões no STF sobre a tributação do ICMS ou do ISS aplicados à licença de software giraram em torno da distinção entre bens e serviços, um conceito que não está diretamente relacionado à legislação tributária federal. Dessa forma, a atribuição de diferentes definições para um único evento econômico, a licença de software, parece ser equivocada, uma vez que não é viável considerá-la simultaneamente como royalty para efeitos do IRRF e como serviço no âmbito das leis do PIS-Importação e da Cofins-Importação.

O que diz a jurisprudência?

Vejamos a decisão do STF acerca da distinção dos programas de computador e os impostos incidentes:

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento. (ADI 5659, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096  DIVULG 19-05-2021  PUBLIC 20-05-2021)

Conclusão

Em resumo, a importação de serviços de software pode estar sujeita a diversos impostos, como o ISS, IRRF, PIS, COFINS, Imposto de Importação e IOF. É essencial que as empresas estejam cientes dessas obrigações fiscais e busquem orientação profissional para cumprir todas as exigências legais. A correta gestão tributária é crucial para evitar problemas com o fisco e garantir a saúde financeira do negócio.

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Direito das Sucessões

O que é fideicomisso? Como é usado o fideicomisso no testamento?

A transmissão de bens por inventário permite ao testador explorar diversas possibilidades, que vão desde a doação de bens aos herdeiros necessários e outros beneficiários, até mesmo a imposição de condições para o recebimento dos bens.

Uma destas possibilidades é o fideicomisso. Mas, você sabe o que é isso? Neste artigo iremos explorar os principais aspectos deste instituto. Acompanhe!

O que é fideicomisso?

O fideicomisso é uma disposição testamentária na qual o testador estabelece como regra a doação de um bem sob a condição de que, com a morte ou o decorrer do tempo, este beneficiário repasse o bem a um terceiro beneficiário.

O Código Civil traz o fideicomisso pela denominação substituição fideicomissária, assim definida: “Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.

Assim, o que se vê são três figuras: o testador, o fiduciário e o herdeiro fideicomissário.

O fiduciário é o indivíduo que receberá os bens, que serão de sua propriedade de forma temporária, ou seja, enquanto não ocorrer a condição estabelecida pelo testador. O herdeiro fideicomissário, por sua vez, é aquele que substituirá o fiduciário após ocorrida a condição especificada no testamento.

Deste modo, o que se verifica é que o testador escolhe quem receberá o bem, determina a condição de transmissão e estipula o segundo beneficiário.

Como ele pode ser utilizado na transmissão dos bens?

Primeiro, o fideicomisso só poderá ser instituído através de testamento. Aqui no blog já falamos das formas de testamento.

Sendo válido o testamento, a vontade disposta no documento deverá ser acatada pelos herdeiros, que deverão tomar todas as providências devidas para que seja cumprida a determinação do testador.

Nota-se que o fideicomisso poderá ser uma proteção aos concepturos, ou seja, aqueles que ainda estão por nascer. A partir daí, o testador estabelece que parte dos bens deverão ser transferidos à criança com o seu nascimento.

Qual a relevância do fideicomisso?

Pense na seguinte situação: João possui uma sobrinha, Ana, pela qual tem grande estima. No entanto, João tem idade avançada, enquanto Ana está no início da infância.

João pretende garantir os estudos de Ana e, para isso, estabelecerá em seu testamento o seguinte: parte dos seus imóveis e das suas cotas em uma empresa serão doados à sua irmã, Marcia, mãe de Ana. Quando Ana completar 18 anos, será obrigação de Marcia repassar estes bens à filha, como cumprimento da vontade do irmão.

Caso Marcia não realize o disposto no testamento, é possível que Ana ingresse com uma ação judicial, no intuito de que sejam cumpridas as vontades de seu tio. Além disso, enquanto os bens estiverem em posse de Marcia, ela não poderá vender ou dispor do patrimônio.

O que diz a jurisprudência?

Uma das dúvidas que comumente surgem entre testador, fiduciário e fideicomissário é a possibilidade de ser transmitido o bem recebido pelo fiduciário a terceiros, de modo a extinguir a doação ao fideicomissário.

No entanto, a jurisprudência tem seguido o entendimento de que tal transação não é possível. Um recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo mostra a compreensão do Judiciário sobre este tema. Vejamos.

FIDEICOMISSO. Autores fiduciários que pretendem a extinção do fideicomisso e transferência antecipada dos bens aos fideicomissários mediante doação. Inadmissibilidade. Fiduciários que detém a propriedade restrita e resolúvel, não podendo dispor sobre os bens. Extinção que somente se dá por renúncia ou superveniência da condição resolutiva. Ação improcedente. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – APL: 10554406720148260100 SP 1055440-67.2014.8.26.0100, Relator: Alexandre Marcondes, Data de Julgamento: 17/07/2016, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/07/2016)

Conclusão

O que se verifica é que a figura do fideicomisso traz a possibilidade de o testador escolher o que fazer com os seus bens, de modo que as suas vontades deverão ser cumpridas mesmo após a sua morte.

Deste modo, poderá ser uma boa alternativa de garantir a manutenção de terceiros que sejam importantes para o testador.

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Direito Imobiliário

Como regularizar o imóvel comprado na planta?

Como regularizar o imóvel comprado na planta?

Como regularizar o imóvel comprado na planta?

A compra de um imóvel na planta pode significar a realização de um sonho, pois, em muitos casos, é quando a pessoa consegue adquirir seu primeiro imóvel. Porém, a regularização ainda deixa dúvidas por parte dos adquirentes, tendo em vista o longo prazo entre a assinatura do contrato e a quitação do bem.

Neste artigo, listaremos quais são os documentos necessários e como é o procedimento para regularização do imóvel na planta. Acompanhe!

O momento de regularização do imóvel

Primeiro, só é possível transferir o imóvel adquirido na planta após o término da construção e da quitação do bem. Com isso, enquanto o imóvel não tiver sido finalizado, ele ficará em nome da construtora ou, caso tenha sido entregue, mas não quitado, ficará em nome da instituição financeira. O que o adquirente pode fazer enquanto não for quitado o imóvel é registrar o contrato de compra e venda. Este registro dá maior segurança ao adquirente e serve como prova da compra do bem. Finalizado e quitado o imóvel, o adquirente deverá verificar dois pontos importantes antes de fazer o registro: a presença do habite-se e da declaração de quitação.

O habite-se e a declaração de quitação do imóvel

O habite-se é um documento emitido pelos municípios, que atesta que o empreendimento imobiliário está pronto para ser habitado. Após a expedição do habite-se, é importante que a construtora realize a averbação da construção na matrícula do imóvel. Sem a referida averbação, não é possível escriturar o bem adquirido. Finalizada a expedição do habite-se e feita a averbação da construção, o adquirente deverá solicitar a declaração de quitação pela construtora e apresentar ao cartório de notas os seguintes documentos:

  • RG e CPF
  • Certidão de nascimento ou de casamento
  • Contrato de compra e venda do imóvel
  • Declaração de quitação emitida pela construtora
  • Comprovante de quitação do ITBI

Após a expedição da escritura, o adquirente deverá registrar o documento em um cartório de registro de imóveis.

O que diz a jurisprudência?

O habite-se é um dos documentos necessários para a regularização do imóvel adquirido na planta.

Recentemente, alguns municípios passaram a cobrar ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza) para a expedição do documento. Porém, a questão foi parar nos tribunais e o TJSP e STJ decidiram que é indevida a cobrança do imposto. Vejamos.

Remessa necessária. Mandado de Segurança. ISS. Município que condicionou a expedição do “habite-se” ao pagamento do imposto devido. Sentença que concedeu a segurança para anular o lançamento complementar de ISS e determinar a emissão do “habite-se”, independentemente da quitação do ISS incidente sobre a obra. Autos remetidos a este Tribunal para o Reexame Necessário. Verificação de que a questão relativa à inexigibilidade do ISS complementar e à ilegalidade do arbitramento da sua base de cálculo não foram objeto do pedido inicial. Julgamento extra petita configurado. Violação ao princípio da adstrição e do artigo 492 do CPC. Anulação parcial da sentença que se impõe. Questão de fundo objeto do mandamus. “Habite-se”. Município que dispõe de meios próprios para satisfação do crédito tributário quando o valor é devido. Observância do fundamento de que é vedada a autotutela estatal para fins coercitivos em matéria tributária. Precedentes do STJ e deste TJSP, baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, que impedem a denegação do “habite-se” como forma de forçar o cumprimento de obrigações tributárias, as quais possuem formas próprias de exação. Concessão da ordem que era de rigor. Sentença parcialmente anulada e, na parte subsistente, mantida. Reexame necessário provido em parte. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1017189-43.2022.8.26.0053; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/08/2022; Data de Registro: 31/08/2022)

Conclusão

A regularização de um imóvel, seja ele adquirido na planta ou já pronto, requer atenção aos documentos apresentados.

Se a construtora apresentar alguma resistência em entregar os documentos devidos, não hesite em contatar um advogado!

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Direito de Família

Qual é a idade mínima para ser configurada a união estável?

Qual é a idade mínima para ser configurada a união estável?

No Brasil, os menores de 16 anos não podem se casar, nem mesmo com autorização dos pais ou da Justiça. Este é uma norma que foi reforçada a partir da Lei nº 13.811/2019, que alterou o Código Civil e vedou o casamento nesta faixa etária, independentemente da circunstância. Mas, será que esta regra é aplicável à união estável? Isto é, a partir de quando é possível a configuração de união estável com pessoa menor de 18 anos? Este é um ponto ainda não definido em lei e que tem sido suprido pela doutrina e pela jurisprudência.

O entendimento doutrinário e dos Tribunais

Em razão da falta de norma que regulamente a idade mínima para a união estável, a doutrina e a jurisprudência têm entendimento majoritário de que são aplicáveis a este regime as normas sobre casamento. Com isso, a interpretação é de que o menor de 16 anos não pode contrair união estável, ainda que os pais ou a Justiça autorize. No caso dos jovens de 16 e 17 anos, é possível o reconhecimento da união estável caso haja autorização expressa ou a partir do reconhecimento judicial. Um ponto importante é que, por não existir uma regra concreta, é possível que os cartórios se neguem a celebrar escritura de união estável caso uma das partes tenha menos que 18 anos.

O projeto de Lei nº 728/2023

Tendo em vista a ausência de norma para a questão, corre na Câmara dos Deputados um Projeto de Lei que visa regular a idade mínima para a instituição da união estável. O objetivo do projeto é proibir a união estável de menores de 16 anos através de alterações no Código Civil. De acordo com o PL, os mesmos requisitos exigidos para casamento serão aplicados para estabelecer a união estável. A justificativa do projeto é de que a falta de uma norma que estabeleça uma idade mínima para a união estável agrava um conflito recorrente que causa constantes processos judiciais. Ainda, o projeto defende que, embora o Código Civil já estipule a idade mínima de 16 anos para a emancipação por meio do casamento, não existe uma norma que determine uma idade mínima para o reconhecimento da união estável, ainda que algumas pessoas utilizem a analogia para isso.

O que diz a jurisprudência

Os Tribunais de Justiça têm decidido que as regras para o casamento de pessoas menores de 16 anos são aplicáveis ao regime da união estável. Vejamos uma recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu o reconhecimento de união estável no período em que a mulher ainda não tinha 16 anos:

UNIÃO ESTÁVEL – Reconhecimento – Documentação que se mostra suficiente ao deslinde do feito, observando-se o art. 370 do CPC – Documentos e narrativa fornecidos por ambas as partes que indicam a presença dos requisitos de existência de relacionamento público, contínuo e duradouro, com o objetivo de constituição de família – Nascimento da primeira filha antes da celebração de casamento – Inviabilidade, porém, de reconhecimento judicial antes de a demandada ter atingido a maioridade, ante a previsão legal que veda a realização de casamento sem autorização aos que atingirem 16 (dezesseis) anos e, em qualquer hipótese, aos que não tiverem atingido a idade núbil – Não configuração de analogia com retirada de direitos e sim observação da finalidade protetiva dos menores colocada no texto legal, aplicando-a ao instituto da união estável – Reconhecimento a partir da maioridade – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1003593-55.2020.8.26.0281; Relator (a): Álvaro Passos; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itatiba – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/07/2022; Data de Registro: 06/07/2022)

Conclusão

O reconhecimento da união estável com pessoa menor de idade pode ter impactos significativos entre casais que iniciaram a união ainda nesta idade e constituíram patrimônio. É certo que o Projeto de Lei irá regular esta questão para casos futuros, cabendo ao Judiciário regular os casos passados.

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Direito Civil

Plano de saúde – congelamento de óvulos em caso de quimioterapia

Em uma recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1815796/RJ), publicada em 09 de junho de 2020, foi determinado que o plano de saúde de uma paciente que está em tratamento de quimioterapia realizasse o congelamento dos seus óvulos. Esta decisão, considerada inédita e também um marco sobre este assunto, nos abre o debate sobre os deveres dos planos de saúde, no que se refere à cobertura de serviços.

Qual o teor do caso?

No caso desta decisão, uma mulher foi submetida a um tratamento de quimioterapia para o tratamento de um câncer de mama. Em razão de estar em idade reprodutiva e devido ao fato de que o tratamento poderia gerar a infertilidade como efeito colateral, foi requerido que o plano de saúde recolhesse seus óvulos e custeasse o congelamento. Em primeira instância, foi indeferido o pedido. Porém, já no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o desembargador determinou que o plano de saúde arcasse com os custos do procedimento, a partir do entendimento de que o congelamento diminuiria os efeitos nocivos do tratamento de câncer. Já no STJ, o referido tribunal ratificou o entendimento do TJ-RJ, com o fundamento de que é dever dos planos de saúde cobrir a prevenção dos efeitos colaterais da quimioterapia.

O fator interessante é que dentro do STJ houve uma reforma da decisão, já que o colegiado decidiu que o plano deverá coletar e congelar os óvulos até o fim do tratamento quimioterápico.

Como este procedente poderá alterar a vida das mulheres com câncer?

De antemão, uma decisão como esta proferida pelo STJ tem o condão de abrir importantes precedentes no mundo jurídico. Como os planos de saúde continuamente estão em batalhas judiciais, negando-se a cobrir diversos tipos de procedimentos, um acórdão do STJ tem um grande peso nas futuras decisões judiciais. Assim, se uma mulher em idade reprodutiva – compreendida até os 50 anos, já que pela fertilização in vitro é possível que uma gravidez seja sustentada até essa idade – inicia um tratamento de câncer através de quimioterapia por um plano de saúde, será possível pleitear o recolhimento e congelamento dos óvulos. Este tipo de procedimento costuma ter um valor elevado, a depender do estado. É por isso que contar com o serviço através de um plano de saúde pode ser uma boa saída.

Na hipótese de o plano de saúde não atender ao pedido feito pela mulher, será plenamente possível iniciar um processo judicial pelos mesmos fundamentos da decisão avaliada.

Qual é a sua opinião sobre o assunto? Comente abaixo!

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Direito Tributário

Vendi minha cota na empresa. Devo pagar imposto de renda sobre o ganho de capital?

Vendi minha cota na empresa. Devo pagar imposto de renda sobre o ganho de capital?

A partir de novos modelos de empresas, como as startups e a garantia de participação societária conferida aos colaboradores, são crescentes as dúvidas relacionadas à tributação da venda de cotas sociais. Inicialmente, é preciso salientar que, caso haja lucro sobre a venda, é necessário que o contribuinte realize o recolhimento do imposto sobre o ganho de capital. Para tanto, é necessário esclarecer sobre as alíquotas aplicadas e o momento de recolhimento do imposto de renda.

O ganho de capital e o momento de recolhimento

O imposto de renda na venda de cotas incidirá sobre o ganho de capital, que se caracteriza como a diferença positiva entre o valor de venda das quotas e o custo de aquisição delas, ou seja, se o ex-sócio vender as quotas por um valor maior do que pagou inicialmente, será necessário pagar Imposto de Renda sobre esse ganho de capital.

Vale ressaltar que muitas pessoas confundem esse imposto com aquele declarado e pago anualmente entre março e abril, o que é um equívoco. Neste caso, o ganho de capital deve ser pago no mês seguinte à alienação das quotas ou bens.

Um ponto importante é que, em caso de grande valorização da empresa, o ganho de capital pode aumentar consideravelmente. Isso ocorre porque quanto menor o valor de aquisição inicial, maior é o ganho de capital em eventual alienação. Por isso, é importante que o sócio garanta que o valor de aquisição inicial reflita com precisão a situação da empresa naquele momento. Isso evita que, em caso de venda futura, a valorização gere uma tributação excessiva. Por outro lado, se no momento da venda de parte ou do total das quotas não houver diferença positiva entre o valor de alienação e o respectivo custo de aquisição, não há incidência de tributação sobre o ganho de capital.

As alíquotas aplicáveis

Os impostos sobre ganhos de capital seguem uma tabela progressiva no Brasil, ou seja, a alíquota a ser paga varia de acordo com o valor do ganho. Atualmente, essa tabela apresenta as seguintes alíquotas:

  • 15% sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5 milhões;
  • 17,5% sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5 milhões e não ultrapassar R$ 10 milhões;
  • 20% sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10 milhões e não ultrapassar R$ 30 milhões;
  • 22,5% sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30 milhões.

O que diz a jurisprudência?

Um ponto importante sobre a questão do ganho de capital na venda de cotas sociais é que os tribunais têm entendido que sobre a cessão onerosa das cotas entre os sócios também incide o imposto de renda.

Vejamos uma decisão do Tribunal Regional da 4ª Região sobre o tema:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE GANHO DE CAPITAL. PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA NA CESSÃO ONEROSA DE QUOTAS SOCIAIS.  ART. 22, §4º DA LEI 9.249/95. 1. Na apuração do ganho de capital, a lei considera todas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direito à sua aquisição. 2. A cessão onerosa de quotas entre os sócios pessoas físicas sujeita-se à incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido e não se confunde com a apuração de haveres, a título de devolução da participação no capital social pela retirada da empresa, de forma a afastar a incidência do tributo. 3. Mantida a sentença que concluiu pela inaplicabilidade da não incidência prevista no art. 22, § 4º, da Lei 9.249/95. (TRF4, AC 5002806-06.2017.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 02/09/2020)

Conclusão

A venda de cotas da sociedade pode ser antecedida por um planejamento tributário que vise diminuir a incidência de tributos sobre a operação.

Por isso, consulte um advogado especialista no tema antes de realizar a venda da sua participação societária.

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Direito de Família

Tipos de doação existentes no Direito brasileiro

Tipos de doação existentes no Direito brasileiro

Você sabe quais são os tipos de doação existentes no Direito brasileiro? Nesse artigo vamos falar sobre os principais, mostrando as suas características mais relevantes. Assim é possível entender os seus efeitos jurídicos

O que é a doação

Doação é um tipo de contrato pelo qual o doador, por sua vontade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens em favor do donatário, conforme prevê o artigo 538 do Código Civil de 2002.

Tipos de doação

A legislação prevê diversos tipos de doação, apesar de que popularmente imagina-se que toda doação seja igual. As diferenças podem ser significativas:

  1. Doação pura e simples: O doador não tem um motivo específico para efetuar a doação. O único intuito é o favorecimento de uma determinada pessoa, seja física ou jurídica;
  2. Doação contemplativa ou meritória: O bem é doado a fim de reconhecer o valor, comportamento, atitude ou até mesmo uma conquista, ou seja, ocorre em razão do merecimento do donatário. Exemplo comum: O doador transfere um carro a um escritor, pois o doador admira seus livros publicados;
  3. Doação remuneratória ou onerosa: Refere-se a uma remuneração motivada pela prestação de um serviço. É importante destacar que, neste caso, a pessoa não prestará o serviço visando ser remunerado. A doação será posterior à realização da prestação;
  4. Doação mediante encargo ou modal: Há uma condição estipulada para a doação. Neste caso, o doador só entregará a coisa mediante a realização de algo. Exemplo: O terreno só será doado caso seja construída uma igreja no local. No caso de não cumprimento do encargo, a doação poderá ser revogada;
  5. Doação “propter nuptias”: Promessa do doador aos nubentes com a condição de que, casos eles contraiam matrimônio, receberão um determinado bem ou quantia. Este tipo de doação tem sua eficácia condicionada à realização do casamento. Exemplo: A partir do casamento, o doador lhe dará um imóvel. O presente de casamento não se encaixa nesta modalidade, uma vez que é considerado uma doação pura;
  6. Doação de subvenção periódica: Ao invés de a entrega ser em um único ato, o doador compromete-se, por mera liberalidade, a periodicamente auxiliar o donatário com uma determinada quantia;
  7. Doação a nascituro: A doação está condicionada ao nascimento de uma criança. Neste caso, a doação ficará suspensa até o nascimento com vida;
  8. Doação entre cônjuges: A doação entre cônjuges é possível desde que não tenham adotado o regime de bens da comunhão universal, tendo em vista que, neste caso, o patrimônio é o mesmo.

Importante destacar que, nos casos de ingratidão do donatário, a doação poderá ser revogada, tendo em vista que a lei dispõe que a doação é uma generosidade do doador.

O que diz a jurisprudência

Recurso Especial. Processo civil. Doação. Revogação. Ingratidão dos donatários. Ofensa à integridade psíquica. Prova. Art. 557 do CC/2002 (LGL 2002\400). Rol meramente exemplificativo. Enunciado 33 do Conselho da Justiça Federal. Injúria grave. Demonstração. Revisão. Impossibilidade. Súmula 7 (MIX 2010\1261) /STJ.

  1. O conceito jurídico de ingratidão constante do art. 557 do CC/2002 (LGL 2002\400) é aberto, não se encerrando em molduras tipificadas previamente em lei.
  2. O Enunciado 33 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, prevê que “o Código Civil (LGL 2002\400) vigente estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal do art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo outras hipóteses”, ou seja, trata-se de rol meramente exemplificativo.
  3. A injúria a que se refere o dispositivo envolve o campo da moral, revelada por meio de tratamento inadequado, tais como o descaso, a indiferença e a omissão de socorro às necessidades elementares do doador, situações suficientemente aptas a provocar a revogação do ato unilateral em virtude da ingratidão dos donatários.

[…]

(STJ – REsp 1.593.857 /Estado de Minas Gerais – 3.ª Turma – j. 14.06.2016 – v.u. – Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 28.06.2016 – Área do Direito: Civil)

Conclusão

Como é possível notar, são vários os tipos de doação. Cada um deles apresenta detalhes próprios. É possível até mesmo a revogação de uma doação, conforme demostrado pela lei e jurisprudência.

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Direito Civil

Vício Redibitório – Você sabe o que é?

Enquanto consumidores, o que esperamos de um produto é que ele funcione durante todo o tempo esperado de vida útil. Por isso, ao escolher este objeto, analisamos todas as suas características, o seu estado e possíveis defeitos, no intuito de evitar problemas futuros.

No entanto, existem imperfeições que só podem ser descobertas após a sua utilização. Por exemplo, uma pessoa que adquire um liquidificador que não tritura os alimentos; só se pode ter ciência deste defeito após utilizar mais de uma vez o objeto. Assim, a este tipo de falha, a legislação dá o nome de vicio redibitório, também conhecido como vício oculto.

O art. 441 do Código Civil também descreve o vício redibitório como aquele que torna a coisa imprópria para o uso ao qual foi destinada ou que lhe diminuem o valor.

Outro ponto importante previsto no Código Civil é que as regras previstas para o vício redibitório só podem ser aplicadas aos contratos comutativos, aqueles em que há uma contraprestação. Caso o contrato seja de doação gratuita, não é possível que o indivíduo que recebeu o objeto alegue qualquer tipo de vício.

O que eu posso fazer caso o produto adquirido tenha algum vício oculto?

O Código Civil prevê que, verificado o vício, o adquirente pleiteie a devolução diretamente ao vendedor, de modo a receber de volta os valores pagos ou reclamar o abatimento no preço, caso o vício ainda possibilite o uso do bem, mesmo que tenha diminuído o seu valor.

Outro aspecto previsto no referido código é que, caso o vendedor do bem tenha ciência do vício ou do defeito no momento da venda, será seu dever restituir o valor ao comprador, com acréscimo de perdas e danos. No entanto, caso ele não tenha ciência, somente terá o dever de realizar a restituição com o acréscimo das despesas do contrato.

Existe algum prazo para alegar o vício?

No intuito de que o vendedor não seja eternamente responsável pelos defeitos e vícios do produto, o Código Civil determina os prazos para que os adquirentes reclamem seus direitos ao vendedor.

Na hipótese de o objeto adquirido ser um bem móvel, o prazo será de 30 dias. Se for imóvel, será de 1 ano contado da entrega efetiva. Porém, se o adquirente já estiver na posse do bem imóvel quando da venda do referido, o prazo cai pela metade, sendo de 6 meses.

No entanto, caso o vício seja conhecido somente após certo prazo de uso, o prazo se altera. Em caso de bens móveis, o prazo para reclamar será de 180 dias, contados do dia do conhecimento do vício, e de bens imóveis, 1 ano, também contado da data da ciência do defeito.

O que diz a jurisprudência?

Uma das previsões do Código Civil quanto à compra de um bem com defeito perceptível somente após o uso contínuo é a possibilidade de anulação do contrato e a retomada das condições anteriores à sua celebração.

Em um caso julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, um indivíduo adquiriu um imóvel após assinatura de contrato de compra e venda. Após um certo tempo residindo no local, ele descobriu que a casa foi construída sobre um aterro sanitário e, por isso, a água e o solo estavam contaminados.

A partir daí, solicitou em juízo a condenação do vendedor por vicio redibitório. O juízo acatou o pedido e condenou o vendedor a restituir o comprador sobre o valor pago para aquisição do bem, com as devidas correções do montante, além de determinar que o vendedor retome a propriedade do bem, realizando, assim, a anulação do contrato. Vejamos.

VOTO DO RELATOR EMENTA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AÇÃO CONDENATÓRIA POR VICIO REDIBITÓRIO – Parcial procedência – Decadência já afastada em anterior aresto desta Turma Julgadora – Prova pericial indicativa da ocorrência do vício oculto – Imóvel localizado em terreno aonde existia antigo aterro sanitário (‘lixão’) e que, portanto, impede sua utilização, tendo em vista contaminação da água e solo no local – Correta a condenação da ré em receber o bem, com a restituição aos autores do valor adquirido, devidamente atualizado, afastadas as perdas e danos, por ausência de prova de que a alienante, à época da celebração do contrato, era sabedora da existência do vício – Inteligência do art. 443 do Código Civil (que manteve a mesma redação do art. 1.103 do Estatuto de 1916) – Sucumbência recíproca corretamente decretada (haja vista o decaimento, pelos autores, do pleito visando a reparação por perdas e danos) – Sentença mantida – Recursos improvidos. (TJ-SP – AC: 01039270320058260100 SP 0103927-03.2005.8.26.0100, Relator: Salles Rossi, Data de Julgamento: 11/05/2017, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/05/2017)

Conclusão

O conhecimento sobre os seus direitos enquanto consumidor é extremamente importante para que você não seja onerado por falhas dos fornecedores.

Por isso, caso você tenha adquirido um produto com algum vício que não foi possível perceber na aquisição, busque o vendedor e tente uma solução amigável.

No entanto, se o fornecedor não atender os requisitos da lei, não hesite em recorrer a um advogado!

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Direito de Família

Meu filho(a) tem pensão na proporção de 20% sobre os ganhos do pai, essa porcentagem incide também sobre o 13º e Férias?

Uma dúvida recorrente dos responsáveis por menores que recebem pensão alimentícia é quanto à possibilidade de incidir os valores da pensão sobre os ganhos do 13º e férias do alimentante. Isto porque, na maioria dos casos, o alimentado tem como única fonte de renda o valor recebido a título de alimentos, de modo que é de suma importância que ele também receba a gratificação natalina, em razão dos gastos decorrentes desta época do ano. Mas, será que isso é possível?

O STJ já entendeu que sim. No entanto, o recebimento só ocorrerá a partir do que determina a decisão do juiz de primeiro grau.

Explicamos. O entendimento do STJ é de que só será possível a incidência do desconto do 13º e férias quando a decisão judicial que determinou o pagamento o fez sobre um percentual do salário do alimentante, e não sobre um valor fixo. Isto significa que, na determinação da pensão, o magistrado deve ter imposto que o valor da pensão será sobre uma porcentagem do salário, e não como base o salário-mínimo ou o valor fixo. Por exemplo, se a decisão foi de 20% dos rendimentos do pai, quando ele receber o 13º e as férias, 20% destes valores deverão ser repassados automaticamente ao alimentado. No entanto, se o juiz ordenou que o valor devido seria de 1/3 do salário-mínimo, ou de R$ 1.500,00 mensais, a título de exemplo, não poderá haver repasse dos valores quando do recebimento de férias e gratificação natalina pelo genitor.

Tal assunto foi consolidado pelo STJ através do Tema 192. Nele, está disposta a seguinte questão: “A pensão alimentícia incide sobre o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias, também conhecidos, respectivamente, por gratificação natalina e gratificação de férias”.

Um ponto importante desta decisão é que, quanto à incidência de férias, o valor a ser repassado ao alimentado corresponde a 1/3 das férias, de modo que o adiantamento de salário pago ao trabalhador é descontado normalmente, já que é considerado salário.

O que diz a jurisprudência?

O seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça demonstra claramente o entendimento acerca da não incidência dos descontos sobre 13º salário e férias quando o juiz houver arbitrado os alimentos sobre um valor fixo. No caso em questão, o juiz de 1º grau determinou que o valor a ser pago pelo genitor fosse de 10 salários-mínimos mensais, já que o alimentante não obtinha renda por fontes empregatícias. Deste modo, não tendo direito a 13º e férias, o alimentante também não teria como repassar parte destes valores ao alimentado, razão pela qual o STJ indeferiu o pedido. Vejamos.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS ARBITRADOS EM VALOR FIXO (DEZ SALÁRIOS-MÍNIMOS) COM PAGAMENTO EM PERIODICIDADE MENSAL. COISA JULGADA. EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA EM OUTRAS VERBAS TRABALHISTAS (13º, FGTS, FÉRIAS, PIS/PASEP). IMPOSSIBILIDADE. 1. Os alimentos arbitrados em valor fixo devem ser analisados deforma diversa daqueles arbitrados em percentuais sobre “vencimento”, “salário”, “rendimento”, “provento”, dentre outros ad valorem. No primeiro caso, a dívida se consolida com a fixação do valor e periodicidade em que deve ser paga, não se levando em consideração nenhuma outra base de cálculo. 2. O débito alimentar arbitrado em valor fixo – por sentença transitada em julgado – deve ser pago pelo montante e na exata periodicidade constante no título judicial, revelando-se ofensa à coisa julgada a determinação para que o valor arbitrado seja pago a propósito do recebimento de outras verbas pelo devedor. 3. No caso concreto, as circunstâncias fáticas incontroversas nas quais a sentença foi proferida dão guarida ao pleito recursal, pois não há nenhum vestígio no título de que a verba deveria incidir na forma como entendeu o Tribunal a quo. De fato, mostrou-se relevante ao arbitramento em valor fixo o fato de o réu auferir rendimentos por fontes que não empregatícias, fato que reforça a conclusão deque a pensão, na hipótese, não deve incidir sobre verbas outras, como aquelas indicadas pelo acórdão recorrido. 4. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1091095 RJ 2008/0210351-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 16/04/2013, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2013)

Conclusão

O entendimento do STJ sobre o desconto sobre férias e 13º é considerado positivo àqueles dependentes do recebimento da pensão alimentícia, afinal, permite que o menor tenha acesso a valores que podem ser essenciais para a época de festividades natalinas. Por isso, é importante que você, responsável pelo menor, se alinhe com o seu advogado para que o pedido seja feito sobre os rendimentos do genitor, e não sobre um valor fixo.

Na hipótese de o juiz já ter determinado o valor dos alimentos sobre os rendimentos/proventos, é essencial que a defesa solicite ao juízo a expedição de ofício para o empregador do genitor, no intuito de que os descontos sejam feitos direto da folha de pagamento e repassados à conta do alimentado.

Em todos os casos, procure sempre um advogado!

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Direito Tributário

Como o Simples Nacional ajuda o profissional liberal?

Ainda que o programa do MEI seja uma vantagem aos empreendedores, este modelo empresarial não pode ser utilizado pelos profissionais liberais, como advogados, contadores, médicos, engenheiros, etc. Com isso, grande parte destes profissionais acaba por atuar de forma autônoma, vinculando a prestação de serviços à pessoa física. Porém, a partir do Simples Nacional, a atuação do profissional enquanto pessoa jurídica pode ser vantajosa, tendo em vista a possibilidade de redução dos tributos.

As vantagens de atuar enquanto pessoa jurídica

Em regra, os profissionais liberais podem atuar em sua profissão a partir do seu registro de classe e respondendo enquanto pessoa física, sem a necessidade de vincular a atividade a uma pessoa jurídica. No entanto, a legislação brasileira prevê enquadramentos jurídicos próprios a estes profissionais, ainda que trabalhem sozinhos. Esta possibilidade está ligada à possibilidade de o fisco ter maior controle sobre o recolhimento de tributos e, ainda, facilitar o cumprimento de regras fiscais, como a emissão de nota fiscal, por exemplo. A respeito das notas, na maioria das cidades brasileiras não é possível a emissão de NF pela pessoa física.

Outro fator a ser considerado é que a tributação da pessoa física tende a ser maior. Por isso, a depender do seu faturamento, a abertura de um CNPJ pode ser extremamente vantajosa.

A importância do Simples Nacional para o profissional liberal

O Simples Nacional é um sistema de tributação que visa facilitar o recolhimento de tributos pelas empresas que auferem lucro bruto de até R$ 4,8 milhões por ano. Através do Simples, impostos como o imposto de renda, ISS, IPI, CPP, ICMS, PIS, CSLL e PIS/PASEP são recolhidos em uma única via e através de uma única alíquota. Com isso, o empreendedor não precisa emitir várias guias para pagar os tributos, sendo o recolhimento feito mensalmente através do DAS.

No caso dos profissionais liberais, a tributação enquanto pessoa física ocorre a partir do Imposto de Renda e do ISS. A faixa de IR varia conforme os rendimentos, podendo chegar até 27,5% da renda. Já o ISS depende da cidade em que o profissional presta os serviços. Na cidade de São Paulo, por exemplo, a alíquota varia de 2% a 5%, a depender da atividade.

Já no caso do Simples Nacional, a alíquota varia conforme a faixa de renda bruta auferida mensalmente e o tipo de profissional. No caso dos dentistas, a alíquota é de 6% por mês para renda bruta anual de até R$ 180 mil. Entre R$ 180.001 e R$ 360.000, a alíquota é de 11,2%. Já no caso dos engenheiros e publicitários, as alíquotas são de 15,5% e 18% para as respectivas faixas de valores. Com isso, dá para perceber que a diferença dos descontos entre a pessoa física e jurídica é grande e que a escolha pelo Simples pode ser extremamente vantajosa para o profissional.

O que diz a jurisprudência?

Um dos pontos importantes decididos pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do Simples Nacional é que a falta de alvará de localização e funcionamento não impede o cadastro da empresa no referido sistema. Esta é uma decisão importante, visto que um dos requisitos para inscrição no Simples é a empresa ter inscrição municipal. Antes desta decisão, o sistema do Simples vinha recusando a inscrição de empresas sem alvará. Vejamos o teor da decisão.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DO SIMPLES NACIONAL POR AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA IRREGULARIDADE EM CADASTRO FISCAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 17, XVI, DA LC N. 123/2006. PRECEDENTES. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se a ausência de alvará de localização e funcionamento configura a irregularidade cadastral prevista no art. 17, XVI, da Lei Complementar n. 123/2006 para fins de vedação de ingresso no Simples Nacional. 2. A inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de “irregularidade em cadastro fiscal” para efeito da aplicação do art. 17, XVI, da Lei Complementar 123/2006, pois o “cadastro fiscal” a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS, no âmbito estadual, e do ISSQN, no âmbito municipal. No âmbito federal, a expressão “cadastro fiscal federal” prevista no referido dispositivo se refere à relação de pessoas em situação de suspensão/cancelamento/inaptidão nos cadastros indicados do Ministério da Fazenda (CPF e CGC/CNPJ), informações constantes do cadastro informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin), instituído pela Lei n. 10.522/02, que contém o rol de pessoas físicas e jurídicas responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da LC n. 123/2006. 3. Agravo interno não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp 1714344 RS 2017/0319829-2).

Conclusão

A inscrição do profissional liberal como pessoa jurídica deve ocorrer após a análise do seu faturamento e da cidade em que presta serviços. Por isso, a realização de um estudo da empresa por um advogado especialista em Direito Tributário é extremamente importante.