Autor: Fiaux Advogados

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Direito das Sucessões

Cotas de fundo de investimento, em caso de falecimento como ter acesso as informações e como ocorre a partilha?

As cotas de fundo de investimento são uma espécie de investimento em que titular opta por aplicar em fundos de diferentes espécies. Nele, basicamente, o investidor aplica seu dinheiro em diversos tipos de produto, seja de renda fixa, variável ou multimercados, através de compras de pequenas frações de cada produto.

Aqui no blog já tratamos sobre o processo de inventário em caso de falecimento do titular de Ações, Commodities, Derivativos, Títulos de Renda Fixa e Tesouro Direto. No entanto, a questão que surge é: sendo as cotas de fundo de investimento uma aplicação variada, já que permite que em um único investimento o investidor aplique em renda fixa e variável, como ocorrerá a partilha deste bem e como os herdeiros poderão ter acesso a esta conta?

Adiantamos que os trâmites para partilha e para que os herdeiros possam ter acesso às informações são os mesmos dos outros investimentos, isto é, o acesso só será feito após o início do processo de inventário, a nomeação do inventariante e a comunicação da instituição financeira, através do envio do termo de inventariança, os documentos pessoais do inventariante e a certidão de óbito do titular.

Além disso, após a comunicação à corretora e/ou banco sobre o falecimento do investidor, as contas do referido permanecerão bloqueadas e só poderão ser movimentadas após o fim do processo de inventário e a consequente expedição do formal de partilha.

A única diferença dos fundos de investimento é que mesmo após o bloqueio da conta, feita durante o decorrer do processo de inventário, os valores investidos continuarão sendo rentabilizadas.

Como os herdeiros poderão dividir o fundo de investimento?

Conforme já mencionado, os herdeiros só poderão ter acesso às cotas de fundo de investimento e, consequentemente, realizarem a movimentação, após a finalização do processo de inventário e a expedição do formal de partilha. Neste documento será mencionado como os bens do de cujus será dividido entre os beneficiários da herança.

Emitido o documento, o herdeiro das cotas do fundo de investimento deverá levar o formal de partilha à instituição financeira e solicitar a transferência das cotas para sua conta ou o resgate dos valores, que será feito com base nos valores contidos na data da solicitação do saque.

Vale ressaltar que é possível a divisão das cotas entre os herdeiros, no entanto, o modo em que serão partilhadas e transferidas dependerá de cada instituição financeira.

O que diz a jurisprudência?

Em um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu que os valores deixados a herdeiros menores em um fundo de investimento deveriam ser transferidos a uma conta judicial.

Isto por que o Código Civil determina que os pais serão responsáveis por administrar os bens dos filhos quando estes estiverem em sua autoridade, o que significa que, na hipótese de um dos genitores falecer e deixar herança ao filho menor, o genitor sobrevivente é quem irá administrar a herança da criança/adolescente.

No entanto, nesta decisão judicial, o juiz entendeu que o direito do genitor administrar e usufruir dos filhos menores sob sua autoridade não é absoluto, de modo que, ainda que a permanência dos valores no fundo de investimento possa ser mais rentável, a transferência do dinheiro para uma conta judicial atenderia melhor os interesses do menor. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO ––– INVENTÁRIO – VALORES PERTENCENTES AOS HERDEIROS MENORES EM FUNDOS DE INVESTIMENTO – TRANSFERÊNCIA PARA CONTA JUDICIAL – NECESSIDADE, EM ATENÇÃO AOS SUPERIORES INTERESSES DOS MENORES – LIMITAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO E USUFRUTO DOS BENS DOS MENORES PELO GENITOR – ARTIGO 1.689, DO CC – Não é absoluto o direito de o genitor administrar e usufruir os bens dos filhos menores sob sua autoridade – Inteligência do artigo 1.689, do Código Civil – Doutrina e precedentes – Nada obstante o mercado financeiro oferecer produtos mais rentáveis do que a caderneta de poupança, como medida de segurança e de melhor controle do patrimônio do filho menor, se mostra mais adequado manter os valores financeiros em conta judicial junto ao Banco do Brasil – Acolhimento do recurso interposto pelo Ministério Público para tal fim – Decisão reformada – DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, com observação. (TJ-SP – AI: 21157202020198260000 SP 2115720-20.2019.8.26.0000, Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 10/07/2019, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/07/2019)

Conclusão

As contas de fundo de investimento são uma espécie de aplicação que vem crescendo no mercado de investimento, devido ao surgimento de um novo perfil de investidor.

A recomendação é que os titulares destes investimentos, ao realizar o planejamento sucessório, realize a menção destas aplicações aos seus herdeiros, para que sejam evitados problemas futuros.

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Tesouro Direto – como os herdeiros podem ter acesso após o falecimento?

Os investimentos no Tesouro Direto têm crescido exponencialmente no Brasil, afinal, este é um dos investimentos mais seguros disponíveis no mercado e que possui rendimento superior a poupança. Estima-se que em 2020, o número de investidores no Tesouro cresceu na margem de 53%. Além disso, especialistas no ramo de inventários e partilha têm notado que cada vez mais os herdeiros têm de dividir entre si os valores deixados pelo falecido neste tipo de investimento.

Mas será que no inventário e partilha, em que no rol de bens está presente ao menos uma aplicação no Tesouro Direto, segue o mesmo trâmite dos inventários em que há partilha de bens móveis e imóveis?

Quais são os trâmites que os herdeiros devem realizar para ter acesso a este investimento?

Primeiramente deve-se ressaltar que enquanto perdurar o inventário, ou seja, antes da conclusão do processo, nenhum herdeiro poderá ter acesso aos investimentos no Tesouro Direto deixado pelo de cujus. Assim, se a decisão dos sucessores seja de partilhar os investimentos ou de liquidá-los, eles deverão aguardar o término da ação de inventário para assim prosseguir com a partilha dos valores.

Iniciado o inventário e decidido o nome do inventariante, este deverá buscar a instituição financeira que custodia os investimentos no Tesouro Direto, no intuito de informar sobre o falecimento do investidor. No geral, as empresas solicitam o termo de inventariança, os documentos pessoais do inventariante e a certidão de óbito do detentor dos valores.

A partir daí, os investimentos ficarão bloqueados, não podendo nenhum dos herdeiros, tampouco o inventariante realizar a movimentação dos valores. Além disso, aberto o inventário, os juros e cupons continuarão ser gerados, nos termos do que foi comprado e contratado pelo de cujus, no entanto, tais valores não serão rentabilizados, ou seja, permanecerão na conta do investidor.

Terminado o processo de inventário, os herdeiros, em posse da decisão judicial final do inventário ou o formal de partilha, deverão buscar a instituição financeira que administra os investimentos do Tesouro Direto, levando, também, os demais documentos que a instituição poderá requisitar para a partilha dos valores deixados pelo falecido.

A administradora dos investimentos no Tesouro poderá, a critério dos herdeiros, realizar a transferência do investimento diretamente ao nome dos sucessores ou realizar a liquidação do investimento e realizar o pagamento a eles. Vale ressaltar que tanto a liquidação quanto a transferência serão feitas com base no valor contido no dia da realização do pedido pelos herdeiros.

O que diz a jurisprudência?

Em um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em uma ação de inventário, o juiz determinou que a herdeira só teria acesso a sua cota da herança após completada a maioridade. Até lá, os valores estariam depositados em uma conta poupança.

No entanto, a responsável pela menor solicitou ao juízo que os valores da poupança fossem transferidos para um investimento do tipo Tesouro Direto, sob a justificativa de que o rendimento seria superior a poupança, além de considerado um investimento de baixo risco. O juiz, por sua vez, aceitou o pedido, impondo como condição o vencimento do investimento para data posterior à maioridade da herdeira. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVENTÁRIO – PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA DOS VALORES DEPOSITADOS EM POUPANÇA EM FAVOR DE HERDEIRO MENOR PARA APLICAÇÃO EM TESOURO DIRETO PERANTE CORRETORA DE INVESTIMENTO – Aplicação com rendimento superior e com baixo risco – manifesto proveito econômico à menor – decisão reformada para permitir a aplicação financeira no Tesouro Direto desde que com vencimento em data posterior à maioridade da herdeira e mediante prestação de contas – Recurso provido. (TJ-SP 20349414920178260000 SP 2034941-49.2017.8.26.0000, Relator: Moreira Viegas, Data de Julgamento: 09/08/2017, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/08/2017)

Conclusão

Os investimentos em Renda Fixa têm crescido exponencialmente no Brasil e é por isso que é tão relevante conhecer os trâmites para a sua partilha, em caso de o indivíduo herdar algum dos investimentos.

Vale ressaltar que a partilha do investimento no Tesouro Direto poderá ser feita tanto no inventário judicial ou no extrajudicial e que a jurisprudência tem admitido que, na hipótese de o falecido não ter deixado nenhum outro bem, o valor investido no Tesouro poderá ser partilhado sem a necessidade de inventário.

Em todos os casos, a família deverá se atentar ao recolhimento do Imposto de Transmissão, que também incidirá neste tipo de investimento.

Em caso de dúvida sobre o assunto, consulte um advogado!

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Ações, Derivativos, Commodities e outros ativos custodiados na B3, o que ocorre em caso de falecimento do titular?

Os investimentos em renda variável são a principal escolha para os investidores de perfil agressivo, afinal, o risco inerente a esta espécie de aplicação pode ser grande e o investidor acabar por perder todo o valor aplicado.

No entanto, uma prática comumente utilizada é a compra destes investimentos sem a manutenção ou saque por um grande período de tempo, onde os valores permanecem por um por muito tempo na instituição financeira, já que uma estratégia neste tipo de aplicação é a retirada após certo prazo para que haja o rendimento do valor investimento.

Ocorre que neste tempo é possível a ocorrência de diversos fatos e, por muitas vezes, o investidor acaba falecendo sem incluir tais investimentos no seu testamento ou ainda sem informar a família sobre a existência destes valores.

Assim, a dúvida que surge é: como a família poderá proceder para ter acesso aos investimentos como Ações, Derivativos e Commodities após o falecimento do titular?

Primeiramente, para que os herdeiros tenham acesso as ações e demais ativos que estejam em custódia da B3 (Bolsa Brasil Balcão, a Bolsa de Valores Brasileira) é preciso que seja iniciado o inventário do titular e, dado o início, que seja nomeado um inventariante.

Vale ressaltar que as Ações, os Derivativos (espécie de investimento em que os ganhos estão atrelados a outro investimento, seja dólar, juros, etc.) ou Commodities (investimento no mercado de matéria-prima essencial), ainda que custodiados pela B3, são administrados por uma corretora de valores mobiliário e é ela quem realizará o bloqueio dos bens quando do falecimento e é para ela quem deverá ser entregue os documentos necessários para a emissão do extrato, a ser utilizado no inventário.

No geral, os documentos a serem enviados a instituição financeira são: certidão de óbito, decisão judicial que nomeou o inventariante (Termo de Inventariança) e os documentos pessoais do referido. O envio poderá ser por via postal ou de modo eletrônico, a depender da instituição.

Enquanto perdurar o inventário, tais ações ficarão congeladas, de modo que não será possível que os herdeiros, tampouco o inventariante realize a movimentação.

Findo o inventário, o inventariante deverá levar à instituição financeira a decisão judicial que determinou a partilha dos ativos, onde a corretora realizará a transferência dos ativos ou realizará a liquidação, conforme solicitação das partes.

O que diz a jurisprudência?

Um aspecto relevante nos inventários onde existem Ações, Derivativos, Commodities e outras espécies de investimentos de renda variável e que são custodiados pela Bolsa de Valores (B3) é quanto a declaração destes investimentos e o valor a ser recolhido a título de imposto de transmissão (ITCMD).

Em um recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), os inventariantes declararam um valor inferior ao que valiam de fato os investimentos custodiados pela Bolsa de Valores. Na ocasião, a juíza realizou a verificação da divergência através do sítio das bolsas de valores, corretoras e extratos da instituição financeira, desconstituindo a declaração inicial dos herdeiros. Vejamos.

APELAÇÃO CÍVEL. INVENTÁRIO. RECOLHIMENTO DO ITD. AUTO DE INFRAÇÃO QUE APUROU DIFERENÇA ENTRE OS VALORES DECLARADOS E OS VALORES DE MERCADO, DOS BENS INVENTARIADOS. Guia de controle de ITD que é emitida no sítio da Secretaria de Fazenda do Estado e serve para cálculo e lançamento do imposto, na qual são inseridas as informações do inventariado, dos herdeiros, e dos bens e que, posteriormente, será paga por intermédio do documento de arrecadação – Darj. Inteligência da Resolução Sefaz nº 048. Declarações de responsabilidade do contribuinte. Presunção de veracidade dos atos da autoridade fazendária. Conjunto probatório que conduz à divergência entre os valores declarados e a cotação média dos ativos financeiros, na data do fato gerador. Legitimidade do lançamento de oficio dos valores não pagos. Parte autora que não logrou comprovar o direito alegado. Ausência de cerceamento de defesa. Valores e existência do bem que podem ser comprovados através do sítio das bolsas de valores, corretoras e extratos da instituição financeira. Manutenção da sentença. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-RJ – APL: 04875991620148190001, Relator: Des(a). JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, Data de Julgamento: 26/09/2019, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2019)

Conclusão

Conhecer os investimentos e bens do de cujus pode facilitar todo o processo de inventário, que, no geral, poderá levar certo tempo.

Vale ressaltar que as instituições financeiras que administram os ativos podem ter procedimentos próprios para o bloqueio dos bens e envio do extrato dos ativos. Por isso, é importante que os herdeiros busquem informações diretamente com estas empresas.

Por fim, a realização do inventário com base nas últimas declarações de Imposto de Renda do de cujus pode facilitar a questão do recolhimento dos impostos de transmissão.

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Incapacidade do dono do patrimônio como proceder

Em qualquer família é possível que um parente muito próximo enfrente problemas graves de saúde e que afetam a sua capacidade cognitiva. É o caso de pacientes de Alzheimer, uma doença degenerativa que afeta a memória do indivíduo e o afasta sua capacidade de ação para coisas simples.

Nos termos do art. 4º, III, Código Civil, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puder exprimir sua vontade são considerados incapazes de exercer certos atos da vida civil.

Assim, é comum que um idoso proprietário de diversos bens móveis e imóveis enfrente uma doença permanente que o impeça de discernir sobre questões mais complexas. A partir disso, há um risco ao seu patrimônio, já que distante de suas faculdades mentais é possível que ele adote atos prejudiciais ao seu patrimônio.

Visando atender os interesses do cidadão que passa por um momento delicado de saúde, a lei brasileira instituiu a curatela.

E o que é a curatela?

Nos termos do art. 1.767, inciso I do Código Civil estão sujeitos à curatela “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”.

Na curatela, o curador, que é escolhido pelo juiz entre alguém que seja próximo do interditado, administrará os bens do interditado o e também será seu assistente nos atos da vida civil.

Para isso, é necessário que o juiz, no processo de curatela, estabeleça quais as funções e papeis do curador. Caso o magistrado determine que o referido não possa vender ou dispor dos bens do interditado, o curador não terá estes poderes.

E o que se entende por incapacidade cognitiva?

A incapacidade do sujeito é demonstrada através de prova pericial e depoimento perante o juiz, onde o STJ (REsp 1799058) define que por incapacidade se entende que o “interditando não tem condições de reger a sua pessoa e o seu patrimônio”.

Logo, segundo o STJ, caso seja percebido que o interditando tem habilidade para apresentar um depoimento lúcido, coerente, com respostas claras e objetivas, sem apresentar qualquer sinal de deficiência mental, transitória ou perene, ou dificuldade de discernimento, não será possível que seja decretada a curatela do paciente.

E o que é a interdição?

Na verdade, a interdição é somente o meio em que inicia o processo de curatela, de modo que, a família, ao perceber que o idoso está com suas faculdades mentais comprometidas e que pode colocar em risco seu patrimônio, pede a interdição do idoso, para que o juiz determine que os atos feitos pelo familiar após a detecção de sua doença sejam anulados.

Determinada a interdição, o juiz inicia o processo para estipular quem será o curador do interditado.

No geral, o processo para curador pode ser delicado para a família e para o curatelado, mas ele é essencial para a manutenção dos bens do familiar que está doente.

É essencial que o curador seja próximo do paciente e que ele adote medidas tão próximas das que seriam tomadas pelo interditado, se este estivesse na plenitude de suas faculdades mentais.

Em todos os casos, consulte sempre um advogado!

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Direito das Sucessões

O inventário demorou e os investimentos que fazem parte dos bens reduziram e alguns nada valem, tenho que pagar o imposto transmissão mesmo assim?

O recolhimento de impostos nos processos de inventário é uma das principais causas para que os herdeiros adiem a abertura deste processo. E não é por menos: o ITCMD (Imposto de Transmissão por Causa Mortis e Doação), cobrado quando há a doação de bens por herança, possui alíquota de 1,5% a 8% sobre o valor do bem.

Tal imposto é de competência de recolhimento dos Estados e é por isso que a porcentagem a ser paga irá variar conforme a localização dos bens e do local de abertura do inventário.

Quando se tratam de bens imóveis se torna mais palpável o cálculo deste imposto. Mas e quando o bem a ser tributado são investimentos? Como é realizado o cálculo? Em caso de desvalorização do investimento, os herdeiros devem ainda assim recolher imposto?

Para entender melhor esta questão é preciso entender como é feito o cálculo do ITCMD

Segundo o Código Tributário Nacional, o ITCMD é calculado com base no valor venal do bem. Em caso de investimentos, a maioria dos Estados brasileiros utilizam como base a cotação oficial do bem no dia do falecimento do titular.

Ou seja, dada a abertura do inventário, os herdeiros irão comunicar a instituição financeira sobre o falecimento do titular, que irá realizar o bloqueio dos valores (que permanecerão assim até o fim do processo de inventário) e realizará a entrega do extrato dos investimentos. A partir daí os impostos serão calculados com base no que consta a cotação dos investimentos na data do falecimento do de cujus, independente se posteriormente há o aumento ou redução do valor do investimento.

Qual o momento para o recolhimento do imposto de transmissão?

No geral, no arrolamento sumário e no inventário os herdeiros indicam quais são os bens do falecido e o valor de mercado de cada um deles, conhecido como o valor venal. É sobre este montante que é realizado o cálculo do ITCMD.

Depois de indicado os bens e os documentos comprobatórios, em se tratando de bens de renda variável, o valor a ser utilizado como base é o da data do falecimento do titular dos bens.

Após a homologação do cálculo apresentado pelos herdeiros, há a aplicação da alíquota dos impostos e o consequente recolhimento dos valores pelos sucessores. A título de ilustração, o Estado de São Paulo, por exemplo, tem alíquota de 4% de ITCMD.

O momento de recolhimento deste imposto pode variar de Estado para Estado. No entanto, o STJ já entendeu que o tributo poderá ser recolhido até depois da expedição de formal de partilha.

Assim, em suma, ainda que os herdeiros realizem o pagamento do ITCMD somente ao final do processo, o que valerá é o valor dos investimentos na data do falecimento do de cujus, de modo que, ainda que ao final as aplicações tenham se desvalorizado, o valor do imposto a ser recolhido será o mesmo.

Não obstante, o contrário também é possível, ou seja, caso ao final do processo de inventário os investimentos tenham sofrido uma grande valorização, o montante a ser recolhido a título de impostos será o da data do falecimento do titular.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que o ITCMD seja de competência dos Estados, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado quanto ao momento de recolhimento do imposto. Para o STJ, a expedição do formal de partilha independe do recolhimento do tributo. Vejamos.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARROLAMENTO SUMÁRIO. TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OS BENS DO ESPÓLIO E DE SUAS RENDAS. COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO. CONDIÇÃO PARA A SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DA PARTILHA. EXPEDIÇÃO DOS FORMAIS DE PARTILHA. PRÉVIO PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. DESNECESSIDADE1. A sucessão causa mortis, independentemente do procedimento processual adotado, abrange os tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, porquanto integrantes do passivo patrimonial deixado pelo de cujus, e constitui fato gerador do imposto de transmissão (ITCM).2. Segundo o que dispõe o art. 192 do CTN, a comprovação da quitação dos tributos referentes aos bens do espólio e às suas rendas é condição sine quo non para que o magistrado proceda à homologação da partilha. […] 4. O novo Código de Processo Civil, em seu art. 659, § 2º, traz uma significativa mudança normativa no tocante ao procedimento de arrolamento sumário, ao deixar de condicionar a entrega dos formais de partilha ou da carta de adjudicação à prévia quitação dos tributos concernentes à transmissão patrimonial aos sucessores. 5. Essa inovação normativa, todavia, em nada altera a condição estabelecida no art. 192 do CTN, de modo que, no arrolamento sumário, o magistrado deve exigir a comprovação de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas para homologar a partilha e, na sequência, com o trânsito em julgado, expedir os títulos de transferência de domínio e encerrar o processo, independentemente do pagamento do imposto de transmissão. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1704359/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 02/10/2018)

Conclusão

A regra para que o imposto a ser recolhido tenha como base a data da morte do titular não a data da partilha dos valores pode parecer uma medida injusta, mas ela visa conferir maior segurança jurídica aos herdeiros ao final do processo, já que eles poderão antever o valor a ser recolhido a título de impostos.

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Direito Civil

Usucapião por abandono de lar, quais seus requisitos?

A Usucapião é uma das formas de aquisição de propriedade previstas em nosso ordenamento jurídico, que consiste na transmissão da propriedade ao possuidor do imóvel que vem dando utilidade ao bem o qual ele tem posse.

A justificativa para a usucapião reside no princípio constitucional da função social da propriedade, que estabelece que todo bem imóvel deve ter um fim próprio, seja como moradia, seja para fins comerciais, de modo a coibir a especulação imobiliária.

E dentro do rol de modalidades de usucapião está a usucapião familiar. Neste artigo trazemos todos os pormenores desta categoria de aquisição.

O que é a usucapião familiar?

A usucapião familiar está prevista no art. 1240-A do Código Civil e é voltada para aquele em que o cônjuge abandonou o lar e deixou a família residindo no imóvel de propriedade do casal.

Pela usucapião comum, o tempo requerido da posse para que seja conferido o direito a usucapião é de 10 anos. Na usucapião familiar o prazo é de 2 anos, somente, contanto que a posse seja feita de maneira ininterrupta.

Esta modalidade de usucapião visa resguardar as famílias que sofrem com o abandono de um dos cônjuges e que, devido a este fato, passam a ter problemas com a moradia, já que ausente um dos proprietários do imóvel se torna incerto a posse do lar.

Quais os requisitos?

Os requisitos da usucapião familiar são os seguintes: que o bem a ser usucapido seja de propriedade de ambos os cônjuges, que a posse exercida pelo cônjuge abandona tenha sido pelo prazo de 02 anos ininterruptos e sem oposição; que o imóvel seja urbano e que tenha até 250m² e que o cônjuge abandonado não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Além disso, é necessário que os cônjuges sejam casados ou tenham constituído união estável

Como conseguir o direito a propriedade por esta modalidade?

Verificada a presença de todos os requisitos, o cônjuge interessado deverá iniciar um processo judicial visando adquirir a propriedade do bem de família.

É importante que seja demonstrado em juízo que o cônjuge evadiu-se do lar há mais de dois anos e que ele não se opôs a posse do bem pela família.

Conseguindo demonstrar estes fatos através de provas documentais ou testemunhais é plenamente possível que seja adquirida a propriedade do bem da família.

 

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Direito de Família

Guarda compartilhada com os avós, é possível?

As novas formações familiares têm alterado o teor das decisões judiciais, possibilitando a formação de novos padrões de família, com novos tipos de regras que, por ora, ainda não estão previstas na legislação brasileira.

E quando a discussão envolve a mudança de regras da vida de uma criança ou adolescente, o cenário muda. Isto por que, o Estatuto da Criança e do Adolescente tem como princípio basilar o melhor interesse da criança, que determina que toda decisão, seja judicial ou não deve sempre atender, em primeiro plano, as necessidades do menor.

A partir deste cenário, atualmente a jurisprudência tem permitido que avós e pais exerçam de forma compartilhada a guarda da criança.

Como isto ocorre na prática?

Na guarda compartilhada, em regra, ambos os pais exercem a guarda da criança, dividindo as responsabilidades dela, de modo que a criança deve ter uma residência fixa e as tarefas inerentes a ela são divididos entre os pais.

Esta modalidade de guarda é mais indicada para os pais que possuem boa convivência entre si e conseguem entrar em um consenso quanto a aplicabilidade das regras com a criança.

Quando os avós possuem uma vivência com os netos e compartilham a criação do menor, torna-se uma necessidade a posse de um documento que permita que ele autorize ou seja responsável por alguns atos da criança.

Isto é comum quando os pais, por serem jovens ou em decorrência do estilo de vida, acabam repassando parte do seu papel como genitores aos avós, seja por deixar seus filhos aos cuidados dos avós enquanto trabalham, seja por que residem em outra cidade durante a semana, deixando seus filhos com os avós neste tempo e retornando aos finais de semana, entre outros exemplos.

A partir daí, para os avós enquanto cuidadores, surge a necessidade de exercerem papéis de responsáveis legais, seja no âmbito escolar da criança, seja em eventual problema de saúde, para emissão de documentos, etc.

Surgida a necessidade, a guarda compartilhada só poderá ocorrer através de um processo judicial. Isto se deve por que a questão envolve a vida de um menor e, por isso, deve haver anuência do juiz para tanto.

Caso haja consenso entre os pais quanto a possibilidade de compartilhar a guarda com os avós, é possível que toda ação seja feito através de um acordo homologado pelo juiz. Nota-se que este acordo deve ser redigido por advogado e assinado pelas partes, onde o profissional irá iniciar nova ação, visando o deferimento do juiz.

No entanto, na hipótese de um dos pais não anuírem com o compartilhamento da guarda com os avós, é possível iniciar a demanda por processo judicial, onde o juiz ouvirá as partes e poderá estabelecer os moldes da guarda.

O que diz a jurisprudência?

Em uma decisão do STJ, o referido tribunal foi além da regra e deferiu a guarda compartilhada à avó paterna e a um tio, em razão da proximidade da criança com os parentes, que perdurava desde os 04 meses do menor.

Nesta decisão, ao final, a guarda da criança passou a ser exercida pelos genitores, que anuíram com o compartilhamento, e com a avó e com o tio. Vejamos.

CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa co-habitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp: 1147138 SP 2009/0125640-2, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 11/05/2010, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2010)

Conclusão

O instituto da guarda compartilhada com os avós já é uma possibilidade na jurisprudência brasileira e isso se deve aos novos moldes de família, onde os avós possuem um protagonismo na criação dos menores.

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Direito Tributário

Tributação da operação de permuta – pessoa física

Um dos negócios jurídicos previstos no Código Civil é a permuta, que consiste na troca de bens entre as partes, por objeto diferente de dinheiro. Frisa-se que não ocorrerá permuta quando houver a troca de bens por serviços.

É o que acontece, por exemplo, quando um sujeito possui um imóvel e deseja trocá-lo por um caminhão, por exemplo. Sendo os valores equivalentes, não será necessário o pagamento em dinheiro a nenhuma das partes.

Nesta relação há a transferência de domínio da coisa, ou seja, se antes o dono do bem era um agora, a partir da troca, o domínio é repassado a outro.

Deste modo, sendo uma forma de aquisição e de alienação recíproca de bens, o negócio jurídico está sujeito à tributação em razão do ganho do capital, nos termos do art. 117 do RIR/99; art. 3º, I, da IN SRF nº 84/2001.

Mas e como fica a tributação nesta negociação?

O entendimento da Receita Federal é de que, mesmo entre pessoas físicas, incide o Imposto de Renda na permuta de bens. Isto por que, a interpretação do Código Tributário Nacional traz que o ganho de capital percebido ou efetivamente recebido pela pessoa física é passível de tributação de Imposto de Renda.

Além disso, a Lei nº 7.713/1998 dispõe em seu artigo 3º, §3º, que por apuração de ganho de capital serão consideradas as operações, entre outras, a de permuta.

Deste modo, torna-se visível que a lei brasileira obriga o recolhimento de Imposto de Renda na permuta. No entanto, o imposto incidirá sobre a torna.

Por torna se compreende o valor pago em espécie na permuta, quando o valor de um dos bens do negócio possui valor inferior ao outro e é necessário o pagamento em dinheiro pela parte.

Sobre este valor incidirá o Imposto de Renda, nos termos da lei.

A exceção da regra: a permuta de bens imobiliários

Uma exceção da regra mencionada é quanto a tributação de bens imobiliários. Na regra estabelecida pela Receita Federal, na permuta imobiliária da pessoa física exclui-se a incidência de Imposto de Renda.

Por permuta imobiliária compreende-se a troca de terreno adquirido para venda, com ou sem construção; cada lote oriundo de desmembramento de terreno; cada terreno decorrente de loteamento; cada unidade distinta resultante de incorporação imobiliária; o prédio construído para venda como unidade isolada ou autônoma; cada casa ou apartamento construído ou a construir.

Para isso, a escritura pública da transação deve ser registrada como permuta, de modo a não incidir Imposto de Renda.

E como será tributada a torna?

Pela regra da Receita Federal, a tributação da torna toma-se por base o custo da aquisição do imóvel dado em permuta somado ao acréscimo da torna paga.

A fórmula para cálculo do imposto da torna é a seguinte: soma-se o valor da torna ao valor do bem dado em permuta, divide o valor da torna pelo resultado obtido e multiplica-o por 100, onde será encontrado um percentual. Tal percentual é multiplicado pelo valor da torna. A partir deste valor incide-se o IR, no qual a alíquota será de 15%.

O que diz a jurisprudência?

Ainda que as regras da Receita Federal sejam claras neste sentido, o STJ recentemente proferiu uma decisão que reforça este entendimento. Vejamos.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TROCA DE IMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LUCRO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO COM A COMPRA E VENDA. ESFERA TRIBUTÁRIA. EXEGESE CORRETA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. 3. A Corte a quo interpretou corretamente o art. 533 do CC, porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca. Nesse sentido a lição do professor Roque Antônio Carrazza, em seu livro Imposto sobre a Renda, ed. Malheiros, 2ª edição, pag.45, para quem “renda e proventos de qualquer natureza são os acréscimos patrimoniais líquidos ocorridos entre duas datas legalmente predeterminadas.” 4. O dispositivo em comento apenas salienta que as disposições legais referentes à compra e venda se aplicam no que forem compatíveis com a troca no âmbito civil, definindo suas regras gerais. (STJ – REsp: 1733560 SC 2018/0076511-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/05/2018, Data de Publicação: DJe 21/11/2018)

Conclusão

Ante todo o exposto, é possível verificar que as regras de tributação para pessoa física podem ser mais vantajosas quando se tratar de permuta.

No entanto, vale ressaltar o seguinte: quando a permuta for entre bens móveis, a regra aqui explanada não é válida!

Em todos os casos, consulte um advogado!

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Direito de Família

Tenho um imóvel que comprei antes de casar, quero vender e usar o valor da venda para comprar outro imóvel, se eu me separar meu marido tem direito em parte do imóvel que comprei?

A partilha de bens em um divórcio é determinada pelo regime de bens escolhido pelo casal. No Brasil, o regime mais adotado pelos nubentes é o de comunhão parcial de bens – e a partir daí que surgem diversos questionamentos pelas partes.

Uma delas é quanto a possibilidade de adquirir um novo bem a partir da venda de um imóvel adquirido antes da constância do casamento por somente uma das partes. O que se sabe é que na partilha deste regime só se comunicam os bens obtidos durante a união. No entanto, seria possível partilhar este novo bem, ainda que ele tenha sido comprado com o dinheiro adquirido por uma das partes antes mesmo do casamento?

A resposta é não. Isto por que, o artigo 1.659, inciso II do Código Civil determina que se excluem da comunhão e, portanto, da partilha de bens, os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.

Isto significa que tudo que a parte adquirir com o dinheiro destes bens adquiridos antes do casamento não se comunicará em eventual divórcio. Tal questão independe da quantidade de bens adquiridos e das vezes em que este valor for utilizado, ou seja, se durante o casamento a parte vendeu seu bem particular e adquiriu outro e posteriormente trocou este novo bem por outro, o último bem trocado não se comunicará em eventual partilha.

Vale ressaltar que esta regra é válida para a comunhão parcial de bens, já que os demais regimes de casamento seguem regras próprias para esta questão. Por isso, caso você deseje que o novo bem particular adquirido pelo seu cônjuge entre na partilha, existem três caminhos: alterar o regime de casamento (para o de comunhão universal, por exemplo), realizar um acordo no divórcio, para que seja feita a divisão ou, existindo benfeitorias feitas no novo bem particular, pleitear parte destas melhorias, já que elas foram pagas na constância do casamento e, portanto, devem ser partilhadas.

O que diz a jurisprudência?

A jurisprudência do STJ é clara quanto a impossibilidade de partilhar os bens adquiridos por uma das partes antes da vigência do matrimônio, além dos bens adquiridos com a venda destes bens.

No julgado em análise, a parte possuía um imóvel antes da união e, na constância do casamento, realizou a venda e adquiriu um de maior valor. O ex-marido, em ação judicial, pleiteou a divisão do bem ou a divisão da diferença paga entre o imóvel vendido e o comprado. No entanto, como o montante em questão foi quitado pelo pai da ex-esposa, tal cota é considerada doação e, portanto, não entra na partilha dos bens. Vejamos.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO. PARTILHA DOS BENS DO CASAL. EXCLUSÃO DE IMÓVEL ADQUIRIDO ANTES DO CASAMENTO CUJA OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA FOI ASSUMIDA PELO PAI DA AUTORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o cônjuge varão insurge-se contra a exclusão da partilha de imóvel que, embora adquirido anteriormente ao casamento, foi quitado e registrado durante a sua vigência, defendendo a divisão igualitária em razão da presunção do esforço comum. 2. Segundo o Tribunal de origem, o imóvel foi excluído da partilha porque demonstrado que o bem foi adquirido mediante Contrato Particular de Compra e Venda celebrado pela agravada em data anterior ao matrimônio e comprovado que a quitação do referido imóvel foi realizada exclusivamente com recursos do pai da autora. 3. Ainda que o registro do título tenha-se efetivado posteriormente ao casamento, o contrato particular de compra e venda foi celebrado antes da união matrimonial, configurando, por si só, justo título apto a comprovar a propriedade exclusiva da agravada. (STJ – AgInt no REsp: 1570445 MT 2015/0291360-9, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/10/2017, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2017)

Já o Tribunal de Justiça de São Paulo segue o mesmo entendimento do STJ. No julgado em questão, o novo imóvel adquirido com o dinheiro do imóvel particular de uma das partes possuía valor superior ao vendido, razão pelo qual tal diferença foi dividida entre as partes. Vejamos.

DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA. Sentença que determinou a partilha de bens móveis e imóveis adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Apelos das partes. 3. Partilha de bens. Regime da comunhão parcial. Imóvel adquirido na constância do casamento por meio de permuta com bens particulares do réu e valor em dinheiro. Comunicabilidade do percentual correspondente ao valor in pecunia. Percentual que deve ser aferido com base no valor de mercado do imóvel adquirido, e não no seu valor venal. Ausência de prova da sub-rogação com o produto da venda de bens do réu anteriores ao casamento. Sub-rogação que não constou da declaração de imposto de renda do réu nem de outro documento. Lapso de tempo considerável transcorrido entre a venda de bens particulares e a aquisição de outros bens imóveis e veículos na constância do casamento. Impossibilidade de reconhecimento da sub-rogação. Fungibilidade de ativos financeiros. Incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal do cônjuge que se refere ao direito à percepção dos proventos. Comunicabilidade dos proventos do trabalho incorporados ao patrimônio do casal. Imóvel adquirido em nome de ambas as partes logo após a separação. Comunicabilidade do percentual correspondente ao valor pago à vista. Parcelas do financiamento pagas pelo réu. Comunicabilidade de ativos financeiros, inclusive previdência complementar aberta. (TJ-SP – AC: 10015313020158260568 SP 1001531-30.2015.8.26.0568, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 25/09/2019, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/09/2019)

Conclusão

O pacto antenupcial se torna um instrumento essencial para esta questão, já que ele elencará os bens que cada parte possui antes do casamento.

Além disso, outro ponto importante para resguardar os bens particulares é que, quando a parte realizar a transação com o referido bem, ela deverá deixar documentado e registrado que o novo imóvel ou afins foi comprado a partir da venda do seu bem particular.

Cumprindo tais aspectos, as partes evitam futuros problemas em eventual divórcio.

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Direito Tributário

STF DECIDE QUE É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE

A licença maternidade é um dos direitos conferidos à mulher e que possui grande relevância para este momento, já que possibilita que a criança tenha suas necessidades supridas nesta fase delicada, como a amamentação, por exemplo.

No entanto, sobre o salário pago na constância da licença, vigora a incidência de contribuição previdenciária. Tal valor é recolhido pela empresa, no montante de 20% sobre o valor do salário da empregada.

Assim, tal questão por muitos anos foi debatida no Poder Judiciário, onde de um lado, as empresas contestavam a regra, sob argumento de que a contribuição previdenciária deve incidir somente sobre os valores pagos como contraprestação do trabalho ou do serviço prestado ao empregador, onde a licença maternidade não estaria enquadrada neste teor.

Já a união argumentava que, mesmo sendo um valor com título de licença, a empregada continua sendo parte da folha de salário da empresa, além de que a lei previdenciária estabelece a licença maternidade como base de contribuição previdenciária.

 Ao final, após longo debate, o STF acabou por decidir pela inconstitucionalidade da cobrança.

O teor da decisão

Após uma votação acirrada entre os ministros do STF, foi determinado que a incidência da contribuição previdenciária sobre a licença maternidade é inconstitucional.

Devida a importância do tema, a decisão foi aprovada como repercussão geral, ou seja, valerá para todos os contribuintes, não somente as partes do processo.

Vejamos abaixo a decisão final do STF sobre o tema.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.

Em suma, o STF entendeu que o fato da mulher continuar constando como empregada na folha de pagamentos não é motivo suficiente para incidência da contribuição, já que tal fato decorre da manutenção do seu vinculo de trabalho.

Além disso, não há natureza salarial sobre o beneficio da licença maternidade pois, ainda que inicialmente seja a empresa que realize o pagamento diretamente à funcionária, posteriormente o INSS faz o ressarcimento dos valores à empresa, já que este é um beneficio previdenciário.

Não obstante, o relator também dispôs em seu voto que, manter a incidência tributária na licença maternidade é tornar a condição biológica da mulher mais uma razão para sua discriminação no mercado de trabalho, afinal, as empresas possuem mais encargos a partir de uma necessidade básica da mulher neste período tão importante.

Como serão os efeitos desta decisão daqui pra frente?

A legislação tributária determina que, quando determinado tributo é declarado inconstitucional, todo contribuinte que tiver recolhido ele, terá direito ao ressarcimento sobre os valores pagos nos últimos 5 anos. Esta é a regra.

No entanto, em alguns casos, o STF decide que a inconstitucionalidade produzirá efeitos a partir da data da decisão, de modo que não há estorno aos contribuintes.

Até o presente momento, o Supremo não decidiu sobre os efeitos desta decisão. Caso a regra seja aplicada, as empresas que recolheram impostos previdenciários sobre a licença poderão comemorar, já que elas poderão receber os valores contribuídos nos últimos 5 anos, corrigidos do valor da inflação.

Conclusão

Sendo o Brasil um país com uma das maiores cargas tributárias do planeta, a notícia da repercussão geral sobre a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a licença maternidade veio para ser celebrada entre os empresários brasileiros.

Com esta decisão, a União deixará de arrecadar cerca de R$ 1,2 bilhão por ano, de verbas que são destinadas ao INSS.

No entanto, dada a desigualdade da colocação das mulheres no mercado, a medida pode ser celebrada, pois, ainda que seja um pequeno passo para diminuição das diferenças na contratação de homens e mulheres, ela vem contribuir para que as empresas sejam menos oneradas nessa contratação.

Caso sua empresa tenha recolhido a contribuição previdenciária sobre a licença maternidade nestes últimos 5 anos, procure um advogado!